安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民初1414号 原告：杭州胡庆余堂集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区大井巷**。

法定代表人：刘俊，董事长。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：合肥济婵健康管理有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**大溪地现代城**209 法定代表人：胡美芳,执行董事兼总经理。

被告：亳州华圣生物科技有限公司，住所地，住所地安徽省亳州市谯城区牡丹路**亳州现代产业园创业基地****楼****iv> 法定代表人：王长久,执行董事兼总经理。

被告：安徽鸿爱生物科技有限公司，住所地安徽省合，住所地安徽省合肥市高新区科学大道**柏岭大厦 法定代表人：陈坤，执行董事兼总经理。

上述三被告共同委托诉讼代理人：张靖，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

原告杭州胡庆余堂集团有限公司（以下简称胡庆余堂公司）诉被告合肥济婵健康管理有限公司（以下简称济婵公司）、亳州华圣生物科技有限公司（以下简称华圣公司）、安徽鸿爱生物科技有限公司（以下简称鸿爱公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法公开开庭进行了审理。

原告胡庆余堂公司的委托诉讼代理人陈梦，被告济婵公司、华圣公司、鸿爱公司共同委托诉讼代理人张靖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告胡庆余堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，停止使用“胡庆堂余、胡庆余”标识，停止生产、销售带有“胡庆堂余、胡庆余”标识的商品，并对库存侵权商品作销毁处理；

2.判令三被告赔偿原告经济损失和维权支出合理费用共计30万元；

3.判令三被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：我公司为“胡庆余堂”系列商标注册权人，商标信息分别为：（1）“胡庆余堂”商标，注册号为336810号，核定使用商品类别为第5类，包括：中药成药、中药材、中药饮片、滋补口服液、药酒等，该商标于1989年1月20日核准注册，经续展至今仍有效。

（2）“胡庆余堂”商标，注册号为1728501号，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药、片剂、中药成药、各种丸、煎好的药、胶丸、散、药酒、补药、膏剂等，该商标于2002年3月14日核准注册，经续展至今仍有效。

（3）“胡庆余堂”商标，注册号为1542468号，核定使用商品类别为第30类，包括：非医用营养膏、非医用营养液、非医用营养粉等，该商标于2001年3月21日核准注册，经续展至今仍有效。

(4)“胡庆余堂”商标，注册号为4001057号，核定使用商品类别为第30类，包括：非医用营养品、非医用营养片等，该商标于2006年3月14日核准注册，经续展至今仍有效。

近日，我公司发现济婵公司（店铺名称:申药堂旗舰店)在天猫网站上销售“红玉玫白膏”商品，宣传名称为“胡庆堂余红玉枚白膏（买2发3）玫白膏”，在宣传名称中使用了“胡庆堂余”标识；

同时还有销售“玉蚕枳椇膏”商品，宣传名称为“买2发3胡庆余玉蚕枳椇膏堂旗舰店瓶装官方正品药食同源玉仁玫白膏”，在宣传名称中使用了“胡庆余”标识。

上述商品生产商为华圣公司，品牌为“申药堂”，该商标权利人为鸿爱公司。

“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”是我公司研发的膏滋系列特色产品，济婵公司在天猫网站上销售的“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”商品，使用了我公司独创的商品名称，且商品包装、装潢与我公司商品相近似。

三被告在与我公司注册商标核定使用商品相同商品中使用了与我公司注册商标相近似的标识，并擅自使用了我公司有一定影响的商品名称，且商品包装、装潢相近似，具有虚假宣传等不正当竞争行为，已涉嫌侵害我公司商标权，并构成不正当竞争。

综上，三被告的行为已严重侵犯了我公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。

为维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告合肥济婵健康管理有限公司辩称：1.我公司在网上销售的产品使用的是“申药堂”的注册商标，虽然在商品描述页面使用了胡庆余三个字，但与对方的胡庆余堂的商标不一致，而且没有突出使用。

2.我公司的使用行为不具有混淆可能性，我公司在商品展示和商品介绍上均没有使用“胡庆余堂”的商标，并已在商品外包装显著标注“申药堂”商标。

当消费者进入我公司的天猫店铺，能够清楚的认识到商品来源并非是来自胡庆余堂公司，不会产生涉案商品来源于胡庆余堂公司或与胡庆余堂公司有特定的联系，不会使普通消费者产生混淆。

3.涉案两款商品的取名均来源其配料，其商品名称直接表述其主要原料，我公司使用该名称是因客观叙述商品而正常使用，不构成不正当竞争。

4.“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”两款商品名称并非胡庆余堂公司具有一定影响力的商品名称，其提供的相关报道主要是针对产品用途进行介绍，重点突出的是“胡庆余堂”商标及其中华老字号，并且这两款商品的生产方是杭州胡庆余堂天然食品有限公司，胡庆余堂公司并非这两款商品的实际权利人，鉴于其不是商品的生产者或经营者，无权作为胡庆余堂公司向我公司提起诉讼，并且经我公司搜索，“胡庆余堂”天猫旗舰店，该店铺内并未销售“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”这两款商品，答辩人的销售行为不构成不正当竞争。

5.胡庆余堂公司主张30万元的经济损失无事实及法律依据，即便法院认定存在侵权，侵权行为情节也特别轻微，我公司主观上无故意侵权的目的，客观上已分别于2020年5月1日、2020年5月30日下架并停止销售这两款商品，已主动避免可能扩大的影响，故侵权行为性质轻微，时间较短，未产生任何不良后果，此外，根据我公司从申药堂旗舰店调取的后台交易记录显示已销售的“红玉玫白膏”商品共14件，金额为1036.8元，销售的“玉蚕枳椇膏”共15件，金额为1053.7元，两款商品总金额为2090.5元，鉴于胡庆余堂公司未提供任何证据证明其遭受的实际损失，应依据我公司的销售总金额及所获利益确定赔偿数额。

最后，胡庆余堂公司仅提交了两张公证费发票，作为其合理支出的证明，未提供其他证据证明存在合理支出，因此，恳请法院结合案件情况，综合考虑驳回胡庆余堂公司要求30万元经济损失的主张，即便认定侵权，也应按照我公司的销售数量确定经济损失并酌情确定合理开支金额。

亳州华圣生物科技有限公司辩称：我公司接受济婵公司的委托，对案涉商品进行加工，并收取相应的加工费用，双方之间的关系是承揽，我公司不属于实际意义上的生产厂家，因此我公司不应承担侵权赔偿责任，不属于本案适格被告，其余答辩意见同济婵公司。

安徽鸿爱生物科技有限公司辩称：我公司作为“申药堂”商标的所有权人，将该商标授权给济婵公司开设天猫旗舰店并用于商品销售中，济婵公司所销售的商品与我公司无关，我公司对涉案商品不享有任何权利，因此无论本案是否构成侵权，均与我公司无关，我公司不应当承担任何赔偿责任，不属于本案的适格被告，其余答辩意见同济婵公司。

原告胡庆余堂公司围绕诉讼请求，依法提交了以下证据：第一组证据：证据1.第336810号“胡庆余堂”商标证、变更证明及续展证明；

证据2.第1728501号“胡庆余堂”商标证、变更证明及续展证明；

证据3.第1542468号“胡庆余堂”商标证、变更证明及续展证明；

证据4.第4001057号“胡庆余堂”商标证、变更证明及续展证明。

证明胡庆余堂公司为“胡庆余堂”系列商标的权利人，且该商标至今有效的事实。

第二组证据：证据5.商标局关于“胡庆余堂”商标认定为驰名商标的通知；

证据6.商务部认定“胡庆余堂”商标为中华老字号的证明；

证据7.国务院公布、文化部颁发“国家级非物质文化遗产胡庆余堂中药文化”证书；

证据8.世界中医药学会联合会公布胡庆余堂公司为世界中医药学会联合会中国传统医药非物质文化遗产产业会员证书；

证据9.浙江省工商局颁发“胡庆余堂”为浙江省知名商号的证书；

证据10.浙江老字号企业协会认定原告为浙江省老字号企业协会会长单位的证书；

证据11.中华商标协会老字号商标分会任命杭州胡庆余堂国药号有限公司为该分会副会长证书。

证明胡庆余堂公司“胡庆余堂”商标为驰名商标、“胡庆余堂”企业字号为知名商号，二者均具有极高知名度的事实。

第三组证据：证据12.电视媒体、纸质媒体对原告的报道；

证据13.胡庆余堂公司自行使用和宣传“胡庆余堂”商标及企业字号情况。

证明胡庆余堂公司注重使用和保护“胡庆余堂”商标和企业字号，且该商标和企业字号经主动和被动使用具有极高的知名度的事实。

第四组证据：证据14.（2020）浙甬永证民字第1263号公证书。

证明三被告涉嫌商标侵权和不正当竞争的事实。

第五组证据：证据15.（2020）浙甬永证民字第1629号公证书。

证明华圣公司生产了多款与涉案商品名称相同的商品，且在不同天猫店铺上均使用了与胡庆余堂主张的注册商标近似的标识。

第六组证据：证据16.广告合同、购销合同和发票；

证据17.涉案产品相关新闻报道。

证明涉案商品及商品名称具有一定影响。

第七组证据：证据18.公证费发票。

证明胡庆余堂公司维权支出的合理费用。

济婵公司、华圣公司、鸿爱公司共同质证认为：对证据1-4的真实性及证明目的无异议；

对证据5-6，真实性无异议，证明目的有异议，认为此份证据仅能证明原告所有的商标为驰名商标，不能证明其在涉案产品中有极高知名度；

对证据7-13的真实性无异议，证明目的有异议，该组证据仅能证明“胡庆余堂”商标的获奖及宣传情况，不能证明胡庆余堂公司对该商标的实际使用情况；

对证据14的真实性无异议，证明目的有异议；

从公证内容来看，济婵公司仅在商品说明处使用“胡庆余”或“胡庆堂余”字样，并未在涉案商品包装处使用“胡庆余堂”字样，亦未宣传涉案商品为“胡庆余堂”，且胡庆余堂公司未提供任何证据证明其使用或销售同类商品，不构成侵犯胡庆余堂公司商标权和不正当竞争的行为；

对证据15的形式真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明天猫商城中有多家店铺销售“玉蚕枳椇膏”，不能证明这些店铺存在侵权行为，也不能证明这些店铺当中的商品均由华圣公司所生产；

对证据16的广告合同、购销合同和发票的真实性及证明目的均有异议，广告合同为复印件，不能证明广告合同的实际履行；

购销合同及发票均为复印件，不能证明购销合同的实际履行，且购销合同内容中产品生产方为杭州胡庆余堂天然食品有限公司；

对证据17的真实性及证明目的均有异议。

其报道来源均为百度或其他媒介，无法证明真实性，即便报道真实存在，也仅能表明存在对这两款商品的初步介绍，但介绍重点强调的是胡庆余堂作为中华老字号，不能代表这两款商品名称均有一定的影响力；

对证据18的真实性及证明目的无异议。

该证据仅能证明公证费用为3800元，完全不能证明胡庆余堂公司的维权成本及经济损失达到30万元。

庭审中,胡庆余堂公司提供了证据14公证封存的快递,该快递包裹启封前封存完好。

拆封后可见内有红玉枚白膏和玉蚕枳椇膏各一瓶。

经现场查验，对公证封存的被控侵权产品进行查封比对。

胡庆余堂公司的比对意见为：商品介绍为“买2发3胡庆余玉蚕枳椇膏堂旗舰店瓶装官方正品药食同源玉仁玫白膏”，与注册商标近似，且与注册商标类别相同；

商品介绍为“胡庆堂余红玉玫白膏【买2发3】玫白膏”，与注册商标近似，且与注册商标类别相同。

济婵公司、华圣公司、鸿爱公司的比对意见为：除了名称是一样的，两个商品其他的外包装并不一样。

关于配料等的说明文字排列方式不一致，一个横向、一个纵向；

关于商标的标注，我们的产品是在正上方，他们是在左上方；

关于两款名称，他们在名称两侧有类似图案的花纹，我们的商品是没有的，且瓶子的外型是不一致的。

济婵公司、华圣公司、鸿爱公司共同向本院提交证据：证据1.商标注册证，证明鸿爱公司已取得第19446525号“申药堂”商标注册证；

证据2.旗舰店开店独占授权书，证明济婵公司已获得鸿爱公司的独占授权使用“申药堂”商标并开设天猫旗舰店，授权期限为2019年11月13日至2025年12月31日；

证据3.委托加工合同，证明济婵公司与华圣公司签订委托加工合同，委托华圣公司生产加工涉案商品，合同期限自2019年11月13日至2022年12月31日；

证据4食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品经营许可证，证据5.胡庆余堂天猫旗舰店商品销售情况截图，共同证明济婵公司、华圣公司分别具有销售、生产涉案商品的资质以及胡庆余堂公司旗下的天猫旗舰店并未销售红玉玫白膏及玉蚕枳椇膏系列商品，济婵公司的销售行为不构成商标侵权及不正当竞争；

证据6申药堂天猫旗舰店的涉案商品销售记录，证明济婵公司总计销售红玉玫白膏商品14件，金额为1036.8元；

销售玉蚕枳椇膏15件，金额为1053.7元；

证据7申药堂天猫旗舰店商品销售情况截图，证明因商品销量过低，济婵公司已分别于2020年5月1日、5月30日下架两款涉案商品并不再销售。

胡庆余堂公司质证认为：对证据1.商标证的形式真实性予以认可，对内容真实性不予认可，根据胡庆余堂公司最新的商标查询结果，该商标已经转让给了济婵公司，且在2020年7月20日进行了转让公告，由此也可以说明济婵公司、鸿爱公司共同侵权。

另外，该商标核定使用的类别为30类，并非为涉案商品所处类别;对证据2的真实性予以认可，对关联性以及能否证明待证事实不予认可，该份授权书仅授权济婵公司开设“申药堂”天猫旗舰店，并未授权其独占使用该商标；

对证据3的三性均予以认可；

对证据4的食品生产许可证、食品经营许可证真实性予以认可，但食品生产许可品种明细表没有提供原件，对真实性不予认可；

对证据5的形式真实性予以认可，对内容真实性、关联性以及能否证明待证事实不予认可；

对证据6的三性均不予认可。

该份证据提供的只是一个片面的销售记录，并不是三被告全部涉案商品的销售记录，且没有提供原件供核实，该份证据与胡庆余堂公司公证书记载内容也不一致；

对证据7的三性均不予认可。

经胡庆余堂公司与天猫公司了解，涉案销售链接被删除是因为胡庆余堂公司投诉才被删除。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，将分别在认定事实和处理意见中综合进行认证。

根据当事人双方的陈述和经审查确认，本院认定事实如下：第336810号“胡慶餘堂”商标，注册人杭州胡庆余堂制药厂，核定使用商品为第5类中药成药、中药材、中药饮片、滋补口服液、药酒，注册有效期限续展至2029年1月19日。

第1728510号“胡慶餘堂”商标，注册人杭州胡庆余堂药业有限公司，核定使用商品为第5类人用药、片剂、中药成药、各种丸、煎好的药、胶丸、散、药酒、补药、膏剂，注册有效期限续展至2022年3月13日。

第1542468号“胡慶餘堂”商标，注册人杭州胡庆余堂药业有限公司，核定使用商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用蜂王浆、八宝饭、枇杷膏、糖果、糕点、茶，注册有效期限续展至2021年3月20日。

第4001057号“胡慶餘堂”商标,核定使用商品为第30类非医用营养品、非医用营养颗粒、非医用营养片、可可饮料、谷物制品、面条、膨化水果片、蔬菜片、调味品、食用冰、食用淀粉产品，注册有效期限续展至2026年3月13日。

上述四个注册商标均于2010年6月23日将注册人变更为胡庆余堂公司。

2002年3月12日,国家工商行政管理总局商标局作出《关于“胡庆余堂”商标认定为驰名商标的通知》,载明杭州胡庆余堂药业有限公司注册并使用在中药商品上的“胡庆余堂”商标被认定为驰名商标。

商务部认定杭州胡庆余堂国药号有限公司的“胡庆余堂”为“中华老字号”。

2004年1月,浙江省工商行政管理局认定杭州胡庆余堂药业有限公司“胡庆余堂”企业商号为浙江省知名商号(有效期三年)。

2005年7月,浙江省老字号企业协会向杭州胡庆余堂药业有限公司颁发浙江省老字号企业协会会长单位证书。

2006年6月，文化部向胡庆余堂中药文化颁发“国家级非物质文化遗产”证书。

2008年2月、2014年1月,浙江省工商行政管理局连续两次认定胡庆余堂公司“胡庆余堂”企业商号为浙江省知名商号(有效期六年)。

2016年1月,世界中医药学会联合会向胡庆余堂公司颁发世界中医药学会联合会中国传统医药非物质文化遗产产业联盟会员证书。

2017年9月,中华商标协会任命杭州胡庆余堂国药号有限公司为中华商标协会老字号商标分会第一任副会长单位。

《每日商报》、《浙江画报》、《工人日报》等媒体对“胡庆余堂”进行过相关报道。

2020年4月9日,胡庆余堂公司的委托代理人在浙江省宁波市永欣公证处公证员、公证员助理的监督下进行了如下操作:在淘宝网站“申药堂”旗舰店购买“买2发3胡庆余玉蚕枳椇膏堂旗舰店瓶装官方正品药食同源玉仁玫白膏”以及“胡庆堂余红玉玫白膏【买2发3】玫白膏”各一瓶。

2020年4月13日,浙江省宁波市永欣公证处收到前述购买的商品快递,胡庆余堂公司的委托代理人当场拆开快递,公证员对内装物品拍摄后重新封存了快递,并交胡庆余堂公司的委托代理人自行保管。

浙江省宁波市永欣公证处为此出具了(2020)浙甬永证民字第1263号公证书并收取了公证费2800元。

2020年4月29日,胡庆余堂公司的委托代理人在浙江省宁波市永欣公证处公证员、公证员助理的监督下进行了如下操作：在天猫商城网站搜索“玉蚕枳椇膏”，浏览搜索页面，点击搜索页面中相关链接页面，浏览相关页面。

进入“方安堂旗舰店”，显示有商品“胡庆余玉蚕枳椇膏堂旗舰店官方正品玉蚕膏药食同源玉仁玫白膏”，其经营者为合肥华同电子商务有限公司；

进入“麦森皇旗舰店”，显示有商品“胡庆余玉蚕枳椇膏堂旗舰店官方正品药食同源玉仁玫白膏”，其经营者为亳州市艾佑贸易有限公司；

进入“青配坊旗舰店”，显示有商品“玉蚕枳椇膏胡庆余旗舰店堂官方养生药食同源玉仁玫白膏瓶装买2送1”，其经营者为合肥巴易商贸有限公司；

进入“是山居旗舰店”，显示有商品“买2送1胡庆余玉蚕枳椇膏余旗舰店堂瓶装官方养生药食同源玉仁玫白膏”，其经营者为亳州欣禄信生物科技有限公司。

浙江省宁波市永欣公证处为此出具了(2020)浙甬永证民字第1629号公证书并收取了公证费1000元。

另查明：第19446525号“申药堂”注册商标，注册人鸿爱公司，有效期为2017年5月7日至2027年5月6日。

2019年11月13日，鸿爱公司授权济婵公司在天猫（www.tmall.com）开设“申药堂”品牌旗舰店，授权期间为：2019年11月13日至2025年12月31日。

2019年11月13日，济婵公司与华圣公司签订委托加工合同，委托华圣公司生产茶叶及相关制品（代用茶、茶制品）、调味品、方便食品。

加工品牌为“申药堂”。

对诉争两款产品外包装进行比对，可以发现有相似之处，也有重大区别。

相似之处在于：1.产品名称：胡庆余堂公司的两款产品为“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”，济婵公司的两款产品为“红玉枚白膏”和“玉蚕枳椇膏”，“枚”似为“玫”之误。

2.色调：“红玉玫（枚）白膏”均为淡粉与淡紫，“玉蚕枳椇膏”均为绿色。

3.图案：“红玉玫（枚）白膏”均为竖排、实色托底、宋体白字、两层虚框，“玉蚕枳椇膏”除字体均为宋体白字外，其余并不相同。

不同之处在于：1.大小：胡庆余堂公司的两款产品净含量为80克，而济婵公司的两款产品净含量为300克，由此瓶身明显前者瘦小而后者粗大。

2.形状：胡庆余堂公司的两款产品外包装为六边形，而济婵公司的两款产品为四方圆弧角形。

3.排版：胡庆余堂公司的两款产品外包装字体几乎全为竖版，而济婵公司的两款产品外包装字体除正面多为竖版外，两侧有关“配料”等的说明均为横版。

4.商标：胡庆余堂公司的两款产品均标注了“胡庆余堂”，济婵公司的两款产品均标注了“申药堂”。

本院认为,本案的争议焦点是:1.被告在网站销售涉案商品是否构成对原告的商标的侵权，是否构成不正当竞争，以及三被告各自的责任？

2.如果构成了侵权或不正当竞争，给原告造成的损失有多大？

济婵公司在电商平台上销售“红玉枚白膏”和“玉蚕枳椇膏”时，在网页上标注了胡庆余或胡庆堂余，这与胡庆余堂公司所享有的“胡慶餘堂”注册商标仅有繁简之别和字序稍有不同，符合《商标法》第五十七条第（二）项所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，构成侵犯胡庆余堂公司商标权。

“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”作为商品具有较强的特有性。

胡庆余堂公司销售的“红玉玫白膏”配料是：玉竹、茯苓、红枣、枸杞子、水、蜂蜜、酸枣仁、白芷、玫瑰花（重瓣红玫瑰）、阿胶、桃仁。

济婵公司销售的“红玉枚白膏”配料，除了水，其余全部一致。

胡庆余堂公司销售的“玉蚕枳椇膏”配料是玉竹、桑叶、桑椹、蜂蜜、水、蚕蛹、酸枣仁、枳椇子、薏苡仁、菊花。

济婵公司销售的“玉蚕枳椇膏”配料，除了水和栀子，其余全部一致。

胡庆余堂这两款商品名称是根据配料随机选择编取的，并不是某种商品的通用名称，即使是在配料完全一致的情况下选择部分配料名排列组织来取名恰好完全一致概率也微乎其微。

济婵公司在生产、销售“红玉枚白膏”和“玉蚕枳椇膏”中，擅自使用他人有一定影响的商品名称、一定程度相似的包装、装潢，再结合其在网页上假冒胡庆余堂公司注册商标的行为，足以使凭网页资料、图片下单的消费者误认为是胡庆余堂公司商品或者与胡庆余堂公司存在特定联系，符合《反不正当竞争法》第六条规定，构成不正当竞争。

济婵公司在电商平台上销售“红玉枚白膏”和“玉蚕枳椇膏”时，在网页上标注了胡庆余或胡庆堂余侵犯了胡庆余堂公司商标权，而在具体的产品外包装上并没有使用与胡慶餘堂相同或近似的商标，华圣公司作为委托加工的代加工者，没有证据证明其介入到网络销售、网页制作及相应的商标侵权中，因而华圣公司不构成商标侵权。

从胡庆余堂公司举证来看，“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”两款产品影响力有限。

胡庆余堂公司无理由超出举证期限，仅在开庭前两日才传递至对方处。

其提供的广告合同、购销合同、发票等均为复印件，没有提供可供核对的原件。

购销合同、发票等证据中关于数量、价格、金额部分全部隐去，无法确认销售规模。

有关这两款产品的宣传均发生于2019年以后，且体量、影响力有限，相关移动电视广告局于杭州一地，网络上的宣传文章甚或“0人参与，0评论”。

将胡庆余堂公司销售的“红玉玫白膏”和“玉蚕枳椇膏”与济婵公司销售的“红玉枚白膏”和“玉蚕枳椇膏”进行直接的实物性比对，虽能觉察出胡庆余堂公司这两款产品包装、装潢对济婵公司的影响，但区别也是显而易见的。

且济婵公司与华圣公司系委托加工合同关系，华圣公司不是《商标法》、《反不正当竞争法》意义上的生产者。

如果不结合济婵公司在网页上假冒商标行为，对这两款影响力有限的商品和存在较大区别的包装、装潢，华圣公司在委托加工之时难以辨别委托人存在不正当竞争行为是可以理解的，华圣公司亦不宜承担不正当竞争的侵权责任。

鸿爱公司是“申药堂”商标的权利人，其授权许可济婵公司使用“申药堂”商标并不违反法律规定，未有证据证明其参与侵害“胡慶餘堂”注册商标或相关不正当竞争，亦不宜承担商标侵权及不正当竞争的侵权责任。

胡庆余堂公司因无法明确其因被侵权所遭受的实际损失、济婵公司的侵权获利以及涉案商标许可使用费，故其按法定赔偿予以主张。

本案宜综合考虑商标、商品的知名度、侵权商品的性质和销售情况、侵权行为的性质和情节、胡庆余堂实际支出的费用等因素酌定赔偿数额为8万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下： 一、被告合肥济婵健康管理有限公司公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告杭州胡庆余堂集团有限公司商标权及不正当竞争的行为，停止使用“胡庆堂余、胡庆余”标识，停止生产、销售带有“胡庆堂余、胡庆余”标识的商品，并对库存侵权商品作销毁处理；

二、被告合肥济婵健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州胡庆余堂集团有限公司经济损失和维权支出合理费用共计8万元；

三、驳回原告杭州胡庆余堂集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由原告杭州胡庆余堂集团有限公司公司负担4000元，由被告合肥济婵健康管理有限公司负担1800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　徐艳阳 审判员　　胡　娟 审判员　　许　琛 二〇二〇年九月二十二日 法官助理李方曼 书记员丁延奇 附：判决书所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。