江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终714号上诉人（原审原告）：永康市华威五金制造有限公司，住所地：浙江省永康市古山镇环镇东路**，社会统一信用代码：913307847639465070。

法定代表人：胡能尉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：彭优，男，1983年2月18日出生，汉族，户籍地：江西省萍乡市开发区。

上诉人永康市华威五金制造有限公司（以下除判决主文外均简称华威公司）与被上诉人彭优专利权权属纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。

华威公司的法定代表人胡能尉、委托诉讼代理人尹明明，彭优到庭参加询问。

本案现已审理终结。

华威公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。

事实与理由：1.涉案专利设计来源于华威公司，涉案专利权理应归属于华威公司。

华威公司将其他公司的样品发给彭优后，彭优认为样品设计非常好，样品的核心在于钳口，涉案外观设计专利钳口来源于华威公司，故涉案外观设计专利应归属于华威公司。

2.原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。

本案系专利权属纠纷，原审法院引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条错误。

彭优将竖杆改为横杆外延后的手持部，不能否定该产品核心的钳口设计来源于华威公司，也不会造成一般消费者在视觉效果上的显著差异。

彭优辩称，1.与华威公司聊天记录中的用语是为了做生意的客套话，目的是想让华威公司早点发货。

2.涉案外观设计专利是彭优设计的，且与华威公司的设计不相同也不相似。

3.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

华威公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认专利号为ＺＬ20173048××××.7，名为“手动扒胎钳”的外观设计专利归华威公司所有。

2.彭优承担本案诉讼费。

原审法院认定如下事实：2016年10月11日，彭优向国家知识产权局申请名称为“手动扒胎钳”的实用新型专利，并于2017年4月26日获得授权，专利号为ＺＬ20162113××××.Ｘ，该专利仍在保护期内。

2017年10月12日，彭优向国家知识产权局申请名称为“手动扒胎钳”的外观设计专利，并于2018年5月11日获得授权，专利号为20173048××××.7，该专利仍在保护期内。

该外观设计产品的设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计要点的图片或照片是主视图。

涉案外观设计的主视图是以中间横杆为界分为上下两部分，上部分四分之三处有一根向东北方向的铁杆，下部分四分之一和四分之三处分别连接向下的铁杆，左边的铁杆焊接一块铁片，右边的铁杆焊接一块Ｌ型的铁片。

华威公司（网名：ｚｊｙｋｈｗ）与彭优（网名：迪机改装、Ｕｄａｐｅｎｇ）从2017年5月22日开始通过1688网站就涉案产品进行网络沟通,具体沟通内容如下：2017年5月起，彭优将其实用新型专利图片1发送给华威公司，询问华威公司能否按图片2生产该产品，并将样品邮寄给了华威公司，并备注样品规格及细节（铁皮上有小孔），至2017年7月15日彭优支付定金10000元。

之后，双方又对产品细节及规格进行沟通调整，彭优要求量产前提供一个样品并于2017年8月12日提供了收货地址。

2017年8月23日华威公司说：麻烦寄回一下，收件地址，永康市古金路62号，朱伟娟收，189××××****。

2017年8月27日，华威公司发给彭优三张图片3—5并说“看看这是给做的，成品上有字”。

2017年8月29日彭优发送三张图片6-8并说“钳子就不发了，我还要你多做些出来，你们帮我设计的怎么好，我不会亏待你们”、“这是你们帮我设计的，比我原来的还要好，真是天才的设计”。

2017年10月14日彭优发送三张图片9-11，华威公司发送一张图片12并说“是这块吗？

”。

2017年10月16日彭优发送图片13-16并说“如上面那些图，样品的钳口我敲了几铁锤，改变了钳口角度，钳口（红圈标记中的两块扒胎铁片）给搞厚点吧，焊接时角度改为90度”，华威公司回复“焊接时角度改为90度？

”。

华威公司于2004年6月29日成立，注册资本50万元，经营范围为包装机械、手动工具、食品机械、五金制品（不含计量器具）、健身器材、门套线（不含木竹制品）、金属加工机械制造、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

根据双方的聊天记录显示，双方洽谈初期，彭优发送的样品图片及实用新型专利图片均与涉案专利相似，至2017年8月23日华威公司要求彭优寄回产品也未显示出华威公司设计的产品实物样式，直至2017年8月29日彭优发送的图片显示华威公司提供的实物样式，该实物样式比涉案专利在上半部分的顶端多了一根向上的铁杆。

2017年10月14日彭优发送的图片与外观设计专利相同。

原审法院认为，根据一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上可以明显分辨出涉案专利与华威公司提供的样品不一致。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。

本案中，华威公司提交的证据只能说明其与彭优之间就如何生产产品进行沟通，但不足以证明其对涉案专利由其设计，不能证明其对涉案专利享有所有权。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决驳回永康市华威五金制造有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1000元，由永康市华威五金制造有限公司负担。

本院二审期间，华威公司提交了一份新证据：萍优龙钳作为甲方、华威公司作为乙方签订的《协议书》，协议书中注明2017年11月乙方为甲方生产的手动扒胎钳已成熟定型，约定了价格、数量等，杨丰胜代表甲方签字。

证明目的：扒胎钳的原始设计来源于华威公司。

彭优对该证据质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到华威公司的证明目的；

彭优虽然没有生产能力，但有设计能力。

彭优申请杨丰胜到庭作证。

杨丰胜接受了彭优、华威公司的发问，杨丰胜认可《协议书》上的签字是其所签。

本院对华威公司提交的新证据认证如下：双方当事人对《协议书》的真实性、合法性无异议，《协议书》的签字方杨丰胜到庭也认可该《协议书》的真实性，本院对该《协议书》的真实性予以确认。

因《协议书》明确注明2017年11月华威公司为萍优龙钳生产的扒胎钳已成熟定型，而涉案外观设计专利的申请日为2017年10月12日，该《协议书》无法证明涉案外观设计专利的原始设计来源于华威公司。

双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案外观设计专利的权属归属哪方当事人。

关于本案的案由。

本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。

华威公司主张的是确认涉案外观设计专利归属于华威公司，故本案的案由应为专利权权属纠纷。

原审法院将本案案由定为侵害外观设计专利权不当，本院予以纠正。

关于涉案外观设计专利的权属归属哪方当事人的问题。

华威公司认为，涉案外观设计专利的核心是钳口，钳口的设计是来源于华威公司先发错货给彭优，故涉案外观设计专利应归属于华威公司。

彭优认为，华威公司发错货给其的产品设计与涉案外观设计专利不同，涉案外观设计专利是其设计的，故涉案外观设计专利应归属于彭优。

本院认为，根据原审法院查明的事实，彭优先联系华威公司打算生产彭优为专利权人、专利号为ＺＬ20162113××××.Ｘ的专利产品，华威公司将他人样品错发给了彭优，彭优申请了涉案外观设计专利，之后彭优要求华威公司生产涉案外观设计专利产品。

华威公司错发的样品设计与涉案外观设计专利相比，钳口造型相同。

差别在于手持部不同，华威公司错发的样品手持部为中间横杆的延伸，与中间横杆在同一条直线上；

涉案外观设计专利的手持部与中间横杆成90°角，且手持部的长度较长。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，即使彭优借鉴了华威公司错发样品的钳口设计，但两者手持部的区别明显，一个是竖状的，一个是横状的，使两者的整体视觉效果差异较大，两者不属于相同的外观设计。

故华威公司提出涉案外观设计专利的原始设计来源于华威公司的上诉意见，本院不予采纳。

华威公司还提出原审法院引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条错误。

本院认为，我国的专利法规定专利实行申请批准制，申请专利被批准的，申请的单位或者个人为专利权人。

华威公司主张涉案外观设计专利原始设计来源于华威公司错发的样品，人民法院必然要对涉案外观设计专利与华威公司错发的样品设计进行比对，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条是关于判断外观设计是否相同或者近似应站在一般消费者角度的规定，人民法院可以参照适用，故原审法院引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条是适当的，本院对华威公司的该上诉意见不予采纳。

综上，涉案外观设计专利与华威公司错发的样品设计整体外观效果不同，现有证据无法证明涉案外观设计专利权属于华威公司。

综上所述，华威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人永康市华威五金制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年十月十五日法官助理罗曼书记员熊孟琦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；