广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6577号上诉人（原审被告）：广州市白云区华慧化妆品厂,住所地广东省广州市白云区**************。

投资人：李爱华。

委托诉讼代理人：杜满清，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州茗媛生物科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区********（自编1号楼）X1301-E8158（集群注册）（JM）。

法定代表人：郭汝英，总经理。

委托诉讼代理人：杜满清，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市白云区*************创意园B栋102房。

法定代表人：李辉，经理。

委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯宇航，广东哲诚律师事务所实习律师。

上诉人广州市白云区华慧化妆品厂（以下简称华慧厂）、广州茗媛生物科技有限公司（以下简称茗媛公司）因与被上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9907号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人华慧厂、茗媛公司的共同委托诉讼代理人杜满清，被上诉人阿道夫公司的委托诉讼代理人唐钊、侯宇航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华慧厂上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初9907号民事判决书；

2.驳回阿道夫公司的全部诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由阿道夫公司负担。

主要事实和理由：一、2018年1月1日至2018年2月1日期间之外的被诉侵权产品不是华慧厂所生产。

华慧厂代为加工被诉侵权产品的期间为2018年1月1日至2018年2月1日，该时间段以外被诉侵权产品的生产非华慧厂所为。

且2018年4月15日，广州市白云区太和镇经济事务综合监察管理大队向华慧厂送达了《太和镇生产经营单位综合检查记录表》，要求华慧厂立即停止生产经营并搬离，华慧厂实际上已无再生产的条件及可能。

另华慧厂只负责产品的灌装和内料，所有的外包装包括瓶子等都由委托方提供，因此不排除第三人伪造华慧厂的商品条码、假借华慧厂的名义生产被诉侵权产品以转嫁风险的可能。

华慧厂的行为不构成商标侵权。

（一）华慧厂不存在商标使用行为，不会导致混淆。

根据商标法第四十八条规定，识别商品来源是商标使用行为的核心。

在代为加工茗媛阿道夫产品过程中，华慧厂对茗媛阿道夫商标的权利状态并不知情，只负责产品的内料以及灌装，该行为显然不是商标使用行为，而所有商品来源指向的行为皆为委托方所为，包括产品商标的印刷、生产地址等。

况且消费者在购买相关产品时都是“认牌购物”，一般不会去关注产品的生产厂家信息。

再者，华慧厂在加工完成之后是直接将产品交付给委托方，此时并未进入流通市场流通领域，在这一过程中不存在任何造成相关公众对商品来源混淆误认的可能性，不可能侵犯商标专用权。

（二）涉案注册商标与被诉侵权标识不相同不近似，不会造成相关公众对商品或者服务来源的混淆、误认。

同时，被诉侵权标识没有突出使用“阿道夫”三个字，“茗媛”一词是源自于茗媛公司的企业名称，具有合法来源，属于对“茗媛阿道夫”商标的规范使用、合法使用。

（三）“阿道夫”文字商标的显著性不强，不能阻止他人对“阿道夫”文字的使用。

一审判决结果存在错误，缺乏事实和法律依据。

（一）华慧厂对茗媛阿道夫洗发乳产品的加工时间仅在2018年1月1日-2018年2月1日期间，且于2018年4月15日停止了所有的生产活动，不可能再生产任何的产品。

因此，一审判令华慧厂立即停止生产侵害阿道夫公司涉案注册商标专用权的被诉侵权产品并销毁库存不存在事实基础，无履行的可能。

（二）假使华慧厂的行为构成侵权，一审判决的判赔金额亦畸高，无事实和法律依据。

1.阿道夫公司的涉案第8366530号、第19025625号、第8457568号注册商标并不具有一定的知名度及品牌价值。

首先，第8366530号商标正处于“无效宣告”的审查阶段，即该商标处于极其不稳定的状态，其知名度根本无法积累。

另根据相应商标使用许可备案公告信息，第8457568号“阿道夫”商标、第8366530号图形商标和第19025625号商标被核准注册公告的日期分别为2011年7月21日、2011年6月21日及2017年3月7日，直到2015年1月5日才同时将第8366530号、第8457568号两商标许可阿道夫公司使用，2017年3月7日将第19025625号商标许可给阿道夫公司使用。

涉案商标的许可情况，前后矛盾，都是排他许可，时间重叠。

在综合参考涉案商标商品的市场份额、利税，持续使用时间，宣传活动的方式、持续时间、程度、资金投入，该商标享有的市场声誉的基础上，阿道夫公司涉案第8366530号、第19025625号、第8457568号注册商标并不具有一定的知名度及品牌价值。

2.华慧厂主观上不具有侵权的故意。

华慧厂加工涉案产品的时间为一个月，费用5000元，除去加工成本后的利润所剩无几，以上因素都是法院在认定赔偿数额应当加以考虑的。

阿道夫公司未能提供证据证明因华慧厂的行为造成的实际损失，但华慧厂的实际获利金额则是可以明确的，所获利润绝不超过5000元。

因此，法院以权利人损失及侵权人获利难以确定为由酌定华慧厂与茗媛公司在14万元赔偿金额内承担连带责任有误。

应当以华慧厂实际加工费用5000元为上限确定赔偿额。

本案中，阿道夫公司在发现拼多多平台上销售的产品涉嫌侵犯自身商标权的情况下，并没有及时向拼多多平台投诉以止损，阿道夫公司存在明显的主观恶意，对于损害结果的发生具有很大程度上的过错，应承担大部分的责任。

阿道夫公司所提供的公证费发票、律师费发票无法明确哪一项费用是为本案而支出，属于证据不足，不应予以认定。

阿道夫公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。

1.被诉侵权产品显示生厂商为华慧厂，条形码对应的公司名称、其他生厂商地址、化妆品生产号、许可号均是华慧厂；

2.阿道夫公司的3个排他许可商标现在都合法有效，并由阿道夫公司排他许可使用，澳谷公司得到的许可已经被撤销，一审已经提交相应证据证明，且该3个商标没有排他许可给其他公司；

3.华慧厂所说的商标已经注册并非本案被诉侵权标识。

茗媛公司述称，同意华慧厂的意见。

茗媛公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初9907号民事判决书；

2.驳回阿道夫公司的全部诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由阿道夫公司承担。

主要事实和理由：一、茗媛公司非被诉侵权产品的销售者，不是本案的适格被告。

被诉侵权产品源自拼多多平台上的一家名为美琳的店铺，没有证据可以证明是茗媛公司销售了该涉案产品。

本案的适格被告应为销售被诉侵权产品的店铺和上海寻梦信息技术有限公司。

二、在综合参考涉案商标商品的市场份额、利税，涉案商标的持续使用时间，宣传活动的方式、持续时间、程度、资金投入，该商标享有的市场声誉的基础上，阿道夫公司涉案第8366530号、第19025625号、第8457568号注册商标并不具有一定的知名度及品牌价值。

三、茗媛公司的行为不构成商标侵权。

（一）被诉侵权标识与阿道夫公司涉案注册商标不相同不近似。

（二）“阿道夫”文字商标的显著性不强，不能阻止他人对“阿道夫”文字的使用。

“茗媛阿道夫”与阿道夫公司涉案注册商标不构成近似，有自己合法的来源。

四、第8457568号注册商标许可备案的4个被许可方均进行了备案公告，除了广州澳谷科技有限公司外，还有江西澳谷科技有限公司、广州德谷个人护理用品有限公司、安徽匠品营销管理有限公司、广州志腾互联网科技有限公司，都与阿道夫公司所称的排他使用许可的时间重合，有理由怀疑阿道夫公司的商标权及主体有权利瑕疵。

五、判赔数额畸高，无事实和法律依据。

假使茗媛公司的行为构成侵权，一审法院以权利人损失及侵权人获利难以确定为由酌定茗媛公司赔偿20万元的经济损失亦有误，判赔金额畸高，无事实和法律依据。

在本案中，阿道夫公司无法提供证据证明因阿道夫公司的行为而造成的实际损失，也无法证明茗媛公司因涉嫌实施侵权行为所获的实际利润情况。

但根据（2018）粤广南方第028078号公证书，茗媛公司平均每瓶被诉侵权产品的净利润微乎其微。

民法调整民事关系的基本原则为填平原则，法院酌情判处20万元的赔偿金额实属数额畸高，有违民法的基本原则。

此外，阿道夫公司提供的公证费发票、律师费发票无法明确哪一项费用是为本案而支出。

法院应综合考虑涉案商标知名度不高、茗媛公司经营规模较小、获利不多等因素，酌情减少赔偿数额。

阿道夫公司辩称，1.被诉侵权产品有多个销售商，阿道夫公司基于节约司法资源对被诉侵权产品的生产商进行起诉；

2.阿道夫公司为排他许可和被许可，如有其他公司被许可，为阿道夫公司普通许可，且华慧厂、茗媛公司签订的委托加工合同时间为2018年1月至2月，茗媛公司成立时间为2018年4月10日，与其陈述不一致，存在委托加工合同及其他陈述虚假的可能；

3.阿道夫公司提供的荣誉证书等证据在一审时已经提交过部分原件进行核对，也在另案进行核对；

4.对于赔偿依据，我方一审民事代理词中提供了计算方法，利润高达52万元；

5.一审判决后茗媛公司变更了法人，企图逃避侵权责任。

华慧厂述称，同意茗媛公司的意见。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州市白云区华慧化妆品厂于判决生效之日起立即停止生产侵害广州阿道夫个人护理用品有限公司享有的第8366530号“”、第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的产品，销毁库存侵权产品；

二、广州茗媛生物科技有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害广州阿道夫个人护理用品有限公司享有的第8366530号“”、第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的产品，销毁库存侵权产品；

三、广州茗媛生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失200000元（含合理费用）；

广州市白云区华慧化妆品厂在上述赔偿数额140000元范围内承担连带赔偿责任；

四、驳回广州阿道夫个人护理用品有限公司的其他诉讼请求。

一审诉讼费8800元，由广州阿道夫个人护理用品有限公司负担4500元，广州茗媛生物科技有限公司负担4300元，广州市白云区华慧化妆品厂在3100元的范围内对于广州茗媛生物科技有限公司负担的诉讼费承担连带责任。

二审期间，华慧厂、茗媛公司共同提交以下证据：1.第8366530号商标无效宣告答辩通知书送达公告。

2.第8366530号关于提供注册商标使用证据的通知送达公告，证据1、2拟证明第8366530号商标状态不稳定。

3.第19025625号商标无效宣告答辩通知书送达公告，拟证明第19025625号商标状态不稳定。

证据4-9均为第8457568号商标使用许可备案公告，被许可人分别为广州志腾互联网科技有限公司、广州澳谷生物科技有限公司、江西澳谷生物科技有限公司、广州德谷个人护理用品有限公司、安徽匠品营销管理有限公司，拟证明第8457568号注册商标许可给案外人的时间与阿道夫公司的排他使用许可时间重合，阿道夫公司并非排他使用许可，阿道夫公司权利来源有瑕疵，是否为适格起诉主体不明确。

阿道夫公司对上述证据1-9真实性均予以确认。

阿道夫公司提交第8457568号商标权人陈殿松签名的“关于第8457568号‘阿道夫’注册商标再许可的声明书”，主要载明：第8457568号注册商标商标权人陈殿松将该商标以排他使用许可的方式从2013年7月2日至2023年7月2日许可给阿道夫公司使用，并特别授权阿道夫公司在许可期限内将该商标再许可给第三方进行商业使用的权利。

经核实，由于管理原因，在办理商标再许可备案时，写成由原许可人陈殿松许可给广州志腾互联网科技有限公司、广州澳谷生物科技有限公司、江西澳谷生物科技有限公司、广州德谷个人护理用品有限公司、安徽匠品营销管理有限公司。

因此，陈殿林和阿道夫公司作出变更声明，该商标系由阿道夫公司再许可给上述案外五公司使用，陈殿松将尽快与上述案外五公司共同申请撤回原商标使用许可备案手续，并补交再许可备案的相关手续...华慧厂、茗媛公司认为，阿道夫公司权利来源有瑕疵，无法确定其在本案起诉时对涉案注册商标享有权利。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：本院通过国家知识产权局商标局官网电子公告系统查询，第8457568号注册商标被许可人广州志腾互联网科技有限公司、广州澳谷生物科技有限公司、江西澳谷生物科技有限公司、广州德谷个人护理用品有限公司、安徽匠品营销管理有限公司商标使用许可终止时间均为2020年6月4日。

本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是:一、阿道夫公司主体是否适格；

二、华慧厂是否实施制造被诉侵权产品的行为、茗媛公司是否实施销售被诉侵权行为的行为；

三、被诉侵权标识“”“”是否侵害涉案第8366530号“”、第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权；

四、一审判决的责任承担方式是否合理。

争议焦点一。

华慧厂、茗媛公司认为第8457568号注册商标许可给案外人的时间与阿道夫公司的排他许可使用时间重合，阿道夫公司并非排他使用许可该商标。

对此，阿道夫公司提交商标权人陈殿松的书面声明，明确将第8457568号商标以排他使用许可的方式从2013年7月2日至2023年7月2日许可给阿道夫公司使用。

且经本院核实，2020年6月4日，第8457568号注册商标被许可人广州志腾互联网科技有限公司、广州澳谷生物科技有限公司、江西澳谷生物科技有限公司、广州德谷个人护理用品有限公司、安徽匠品营销管理有限公司的商标使用许可均已被终止，该情况与声明陈述的内容相符。

故华慧厂、茗媛公司上述主张，本院不予采纳。

争议焦点二。

（一）关于华慧厂是否实施制造被诉侵权产品的行为。

首先，被诉侵权产品记载限期使用日期为2021年1月3日，保质期为三年，可知被诉侵权产品的生产日期应为2018年1月3日，处于华慧厂、茗媛公司《生产加工委托书》的时间段内。

其次，被诉侵权产品上显示的生产商、生产许可证号、商品条码均为华慧厂所有。

再次，本案公证时间为2019年4月12日，即使真如华慧厂所言其已于2018年4月15日停止生产经营并搬离住所地，亦不影响其此前制造被诉侵权产品的客观事实。

最后，华慧厂亦未提交证据证明存在第三人伪造其商品条码的可能。

故华慧厂上诉称被诉侵权产品并非其所生产的主张，依据不足，本院不予支持。

（二）关于茗媛公司是否实施销售被诉侵权行为的行为。

根据华慧厂、茗媛公司《生产加工合同》的约定，华慧厂制造产品后由茗媛公司销售，被诉侵权产品已在市面流通且被阿道夫公司公证购买，阿道夫公司是否直接从茗媛公司购买被诉侵权产品，不影响茗媛公司销售被诉侵权产品的事实。

至于阿道夫公司是否起诉直接销售被诉侵权产品的商铺或其他案外人，与本案无关。

因此，茗媛公司上诉称其并非被诉侵权产品的销售者的主张，本院不予采纳。

争议焦点三。

本案中，被诉侵权产品上使用的“”“”标识突出使用在被诉侵权产品正面及背面的显著位置，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。

华慧厂作为被诉侵权产品的生产商，上诉称其不存在商标使用行为，缺乏依据，本院不予支持。

被诉侵权标识“”“”使用在沐浴露、洗发乳液、护发素上，与涉案第8366530号“”、第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标核定使用的商品类别相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

阿道夫公司享有权利的第8366530号“”、第19025625号“”注册商标，均为一穿着风衣男人剪影与贴牌的图形组合，剪影为黑色、两脚合拢、裤脚被风吹向右边，裤管右侧与地面形成一个缺口，地面向右形成柳叶状的背影，贴牌在剪影腰部位置呈30度顺时针倾斜，贴牌的长度约为剪影高度的三分之二，其中第8366530号“”注册商标的贴牌图形内没有字母，而第19025625号“”注册商标的贴牌图形内有“ADOLPH”字母。

被诉“”标识亦为一穿着风衣男人剪影与贴牌的图形组合，剪影为黑色、戴有一顶宽檐帽、两脚合拢、裤脚被风吹向右边，裤管右侧与地面形成一个缺口，地面向右形成柳叶状的背影，贴牌在剪影腰部位置呈30度顺时针倾斜，贴牌的长度约为剪影高度的三分之二，贴牌内有“MYADAOFU”字母。

以相关公众的一般注意力为标准，将前述两组商标在隔离情况下进行对比，黑色穿风衣男人剪影与贴牌的构图，会对相关公众造成较为强烈的视觉冲击效果。

虽然图形上斜框中的英文字母有所不同，但在国内市场上对于相关公众而言，图形部分更具有辨识力，且被诉侵权产品上“阿道夫”字样，与涉案第8457568号“阿道夫”注册商标在读音、字形等要素基本相同。

阿道夫公司持续于2015年至2018年期间对其经营的“阿道夫”品牌产品进行推广及宣传，产品销售至全国范围内，具有一定的市场知名度。

华慧厂、茗媛公司在被诉侵权产品上使用带有“”“”标识，会导致相关公众对商品来源产生误认。

故华慧厂、茗媛公司在被诉侵权产品上使用带有“”“”标识的行为侵犯了阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标的专用权，华慧厂、茗媛公司主张被诉侵权标识具有合法来源，缺乏依据，本院不予采纳。

争议焦点四。

华慧厂作为被诉侵权产品的生产商，在无证据证明不存在库存被诉侵权产品的情况下，一审判令华慧厂销毁库存被诉侵权产品，并无不当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，现有证据无法证明茗媛公司委托华慧厂生产的被诉侵权产品仅有《生产加工委托书》《生产加工合同》约定的数量，在阿道夫公司对于其因被侵权所受的实际损失或者侵权人华慧厂、茗媛公司因侵权获利无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定茗媛公司赔偿数额为200000元（含合理费用），其中华慧厂在140000元范围内承担连带赔偿责任，并无不当。

二审中，华慧厂、茗媛公司亦未能提交证据证明一审判赔数额存在畸高的情形，故华慧厂、茗媛公司关于一审判决赔偿金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，华慧厂、茗媛公司的上诉请求不能成立，予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审广州市白云区华慧化妆品厂上诉案件受理费3100元，由广州市白云区华慧化妆品厂负担；

广州茗媛生物科技有限公司上诉案件受理费4300元，由广州茗媛生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。