河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终346号原公诉机关河南省通许县人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭亚军，男，1987年6月18日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省唐河县，住唐河县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年12月18日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年1月23日经通许县人民检察院批准，同日被通许县公安局逮捕。

辩护人张树才，河南金通源律师事务所律师。

原审被告人海航，男，1987年2月27日出生，回族，初中文化，个体，户籍所在地河南省开封市通许县，住通许县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年12月2日被通许县公安局刑事拘留，2019年12月20日被取保候审；

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年3月24日经通许县人民检察院决定取保候审；

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年5月21日经通许县人民法院决定取保候审。

河南省通许县人民法院审理通许县人民检察院指控原审被告人郭亚军、海航犯假冒注册商标罪一案，于2020年8月21日作出（2020）豫0222刑初86号刑事判决。

原审被告人郭亚军不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2018年5月份以来，被告人郭亚军在新郑市龙湖镇郭家庄村租赁房屋，购置洗衣液加工设备、化工原料、产品包装等物资生产假冒蓝月亮、超能、汰渍注册商标的洗衣液对外销售，销售金额共计259707元。

2018年11月份以来，被告人海航在位于通许县城关镇南街69号的家中购置封口机、散装洗衣粉、洗衣粉外包装等物资生产假冒立白、汰渍、奇强、雕牌、小保姆注册商标的洗衣粉，并在其位于通许县商业路中段路北的海鸥洗衣粉门店对外批发销售，查实海航非法经营数额共计65668.2元。

其中，已销售产品金额26599元，查获的未销售产品金额39069.2元。

郭亚军于2019年12月18日在新郑市龙湖镇郭家庄村被通许县公安局抓获归案。

海航于2019年12月2日在通许县海鸥洗衣粉店被通许县公安局抓获归案。

认定上述事实的证据有：户籍信息、前科证明、销售记录表、营业执照、转账记录等书证、证人王某1、段某、杨某1、王某2、苏某、党某、魏某、杨某2、李某、邓某等人的证言、被告人郭亚军、海航的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及照片等。

根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭亚军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

被告人海航未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重。

其行为均已构成假冒注册商标罪。

郭亚军、海航到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，且签署认罪认罚具结书，可从轻处罚。

海航已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。

通许县司法局出具了海航具备适用社区矫正条件的调查评估意见书，根据海航的犯罪情节及其悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。

关于郭亚军辩护人提出郭亚军销售净伊源洗衣液的数额不应该认定为犯罪数额的辩护意见，公诉机关指控无净伊源洗衣液犯罪数额，故对此辩护意见不予采纳。

关于郭亚军辩护人提出郭亚军销售汰渍、新超能商标的洗衣液金额不应认定为犯罪金额的辩护意见，经查，郭亚军生产的假冒汰渍、超能的洗衣液与汰渍、超能注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，故对该辩护意见不予采纳。

辩护人与此一致的辩护意见，予以采纳。

公诉机关量刑建议适当，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人郭亚军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元。

二、被告人海航犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

三、扣押的假冒注册商标的商品由扣押机关予以处理；

被告人郭亚军违法所得人民币259707元予以追缴；

被告人海航违法所得人民币26599元予以追缴，上缴国库。

上诉人郭亚军上诉称：原审判决认定其属于情节特别严重的犯罪数额证据不足，生产销售的净伊源商标洗衣液的数额应该扣除，汰渍和新超能洗衣液外包装与注册商标不完全相同，不属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，该两种洗衣液的数额也应扣除。

综上，原判认定的犯罪数额不能认定为情节特别严重，希望二审法院依法改判。

辩护人的辩护意见如下：郭亚军系初犯，认罪悔罪态度好，法律意识淡薄，社会危害性较低，希望二审法院考虑被告人的家庭情况对其适用缓刑。

经本院审理查明的事实与原判相同。

原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人郭亚军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，原审被告人海航未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人郭亚军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原公诉机关指控和原审判决均未将净伊源洗衣液的销售数额作为郭亚军的犯罪数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

本案中郭亚军生产的假冒汰渍、新超能洗衣液与注册商标视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，故应认定为假冒注册商标，其销售的数额应计入犯罪数额。

郭亚军如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，原审法院根据郭亚军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度进行判决，量刑并无不当。

郭亚军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。