浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初4175号 原告：江苏安惠医疗器械有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区振兴路**。

法定代表人：王方，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王文锋，上海海贝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王江，公司员工。

被告：永康市达桦工贸有限公司，，住所地浙江省金华市永康市芝英镇工业功能分区万宇路**第** 法定代表人：胡浪，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：田方亮，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。

原告江苏安惠医疗器械有限公司（以下简称安惠公司）诉被告永康市达桦工贸有限公司（以下简称达桦公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序于2020年6月28日公开开庭进行了审理。

安惠公司的委托诉讼代理人王文锋、王江，达桦公司的委托诉讼代理人田方亮，天猫公司的委托诉讼代理人沈俞美到庭参加诉讼。

本案审理过程中，安惠公司申请撤回对天猫公司的起诉，本院依法予以准许。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

安惠公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.达桦公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，并销毁所有库存侵权产品、模具；

2.达桦公司赔偿安惠公司经济损失人民币470万元；

3.达桦公司赔偿安惠公司因调查、制止侵权行为所支付的合理开支律师费27842.31元，公证费9500元，购买被控侵权产品支出1948元；

4.本案诉讼费由达桦公司承担。

案件审理过程中，安惠公司申请将第2项诉讼请求中的人民币470万元减少为467万元，将第3项诉讼请求中的律师费27842.31元增加为57842.31元。

事实与理由：安惠公司于2016年11月2日申请名称为“颈腰康健装置”的外观设计专利，于2017年8月11日获得授权，专利号为ＺＬ20163052××××.9，至今合法有效。

安惠公司随即开展生产经营行为，以医绅为品牌，在天猫网络平台的定价为488／588元。

2018年以来，安惠公司发现达桦公司在各大网络销售平台公开销售、许诺销售朗锋（ＬＡＮＧＦＥＮＧ）腰部按摩器（以下简称被控侵权产品），销量较大，具体包括：经公证，达桦公司在京东平台开设朗锋个护健康自营旗舰店与朗锋官方旗舰店，另在1688平台开设有店铺。

京东网络平台载明被控侵权产品售价为488元，累计评价为3600＋。

1688网络平台上显示售价为280-450元，累计评价0，已销售150。

根据京东平台的评价信息可见，被控侵权产品在京东平台的销售数量至少已达3600件。

安惠公司购买的被控侵权产品实物包装盒、产品说明书及产品上均有“朗锋”字样及达桦公司为产品制造商的信息。

达桦公司在“阿里巴巴国际站”网络平台开设名称为“ＹｏｎｇｋａｎｇＤａｈｕａＩｎｄｕｓｔｒｙ＆ＴｒａｄｅＣｏ.，Ｌｔｄ”的店铺面向国外市场销售、许诺销售被控侵权产品。

达桦公司通过深圳市瑞美体育用品有限公司（以下简称瑞美公司）在天猫网络平台、1688网络平台、京东网络平台开设的店铺进行销售、许诺销售行为，被控侵权产品天猫网络平台售价为488元，累计评价2336，已销售5373笔，京东网络平台售价为438元，累计评价9700＋，并有满438元减40元的促销活动。

安惠公司公证购买的被控侵权产品实物包装盒、产品说明书均注明制造商为达桦公司。

2019年5月28日，对瑞美公司在京东网络平台、1688网络平台相关销售页面进行公证，京东网络平台显示的被控侵权产品售价为438元，累计评价为6700＋个，并有促销。

1688平台的销售数据为115件。

2019年9月24日，再次进入2019年5月28日的两个销售链接，发现评价数分别显示为1.1万＋，6800＋。

安惠公司于2019年3月份因涉案专利被侵权起诉瑞美公司。

一审判令侵权成立并赔偿20万元。

后瑞美公司不服，二审认定瑞美公司构成侵权。

但支持了合法来源抗辩，改判侵权成立，驳回全部赔偿。

综上，达桦公司的上述行为严重扰乱了市场秩序，恶意抢占安惠公司市场份额，给安惠公司造成巨大经济损失，安惠公司为维护合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

达桦公司辩称：被控侵权产品并未侵害涉案外观设计专利权，被诉侵权外观设计由达桦公司自主研发设计。

达桦公司于2018年3月28日向国家知识产权局申请了该外观设计专利，并于2018年9月7日授权公告，专利号为ＺＬ20183011××××.Ｘ。

在该专利的专利权评价报告中，将涉案专利与达桦公司的专利进行比对，得出不构成实质性相似的结论，说明达桦公司的专利具有新颖性。

达桦公司作为健康器械相关的实体企业，使用其自有专利生产产品，并未侵害他人知识产权。

安惠公司并非行业内知名，达桦公司无需仿制其专利产品。

另涉案专利在无效程序中。

综上，请求依法驳回安惠公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2016年11月2日，安惠公司向国家知识产权局申请了名为“颈腰康健装置”的外观设计专利，授权公告日为2017年8月11日，专利号为ＺＬ20163052××××.9，目前专利有效。

简要说明记载，本外观设计产品用于颈部或者腰的康健，设计要点在于整体形状。

该外观设计专利包含设计1与设计2，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图1，指定基本设计为设计1，本案中安惠公司主张设计1。

国家知识产权局于2019年1月21日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于整体形状，呈中间凹陷两边向上翘起的飞碟形，中部有共圆心的圆形条纹，下部呈两侧向内收缩的弧形，底部较为平坦，左右两侧呈对称的扇形。

2019年2月22日，在公证人员的监督下，安惠公司的代理人陈全宇在公证处使用公证处的电脑，进入“京东”页面，在页面搜索框中输入“朗锋腰部按摩器”搜索，点击第一个搜索结果进入“朗锋个护健康自营旗舰店”页面，显示产品“朗锋（ＬＡＮＧＦＥＮＧ）ＬＦ32智能腰椎腰部按摩器腰部腰椎按摩枕护腰带腰椎拉伸按摩器腰疼腰痛家用（黑色）”，价格为488元，累计评价800＋，2种颜色分类，商品介绍页面显示品牌为“朗锋（ＬＡＮＧＦＥＮＧ）”，名称为朗锋ＬＦ32，另有达桦公司出具的授权载明“兹授权：北京京东世纪贸易有限公司为永康市达桦工贸有限公司朗锋（ＬＡＮＧＦＥＮＧ）品牌的网络经销商。

可以在京东商城（×××.ＣＯＭ）上开展合法的销售业务。

我司对所有售出产品均承担售前、售中、及售后议服务。

授权时间：2018年12月17日到2019年12月31日…”，该授权右下角盖有公章。

点击搜索页面当中的第二个搜索结果进入相关页面，显示朗锋官方旗舰店产品“【到手价438】腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪白色”，价格为488元，累计评价2800＋，4种颜色分类，商品介绍显示品牌为“朗锋（ＬＡＮＧＦＥＮＧ）”。

点击查看店铺“朗锋官方旗舰店”的证照信息，显示经营者为达桦公司。

陈全宇使用手机扫码登录京东，点击选择产品页面中“颜色分类”下的第三个“【到手价438】腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪酒红色”，选择“数量”为“2”，点击“一键购”进入相关页面完成付款并查看订单详情，收货人信息显示“收货人：陈全宇，地址：浙江杭州市上城区××街××号××大厦××。

登录“阿里巴巴”页面，点击选择供应商并在搜索框输入“永康市达桦工贸有限公司”搜索，点击第一个搜索结果进入相关页面，店铺页面显示有“朗锋／ＬＡＮＧＦＥＮＧ”标识、“达桦工贸”品牌专营店，搜索“腰部按摩器”，第二个搜索结果显示30天成交3.2万，点击进入产品详细页面，显示产品“腰部按摩器理疗腰疼腰椎腰痛颈椎全身多功能颈部肩部捶打仪家用垫”，起批量1-99台价格为450元，起批量100-499台价格为420元，起批量≥500台价格为280元，30天内150台成交，0条评价，4种颜色分类，有库存可售。

产品详细信息页显示品牌为“朗锋”，左侧店铺信息显示经营模式为生产厂家，详细信息页显示的商标注册证载明第8266317号商标注册人为永康市朗锋按摩器材厂，该厂出具声明表示将上述商标所有权转让给达桦公司，点击查看店铺公司档案、工商注册信息，显示经营者为达桦公司。

2019年2月25日，在公证人员监督下，安惠公司的委托代理人陈全宇在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦306室接收快递包裹（注：二个包装盒，京东快递：ＶＢ49915198244），该二个包装盒密封均完好，当场拆开其中一个包裹，内有“多功能腰椎按摩仪”一台，打开包装盒进行查看，包装盒印有“朗锋／ＬＡＮＧＦＥＮＧ”标识，侧面标注“制造商：永康市达桦工贸有限公司，地址：浙江省永康市××镇××期工业区××路××号，电话：0579-8736××××”字样，被控侵权产品外包装有相同标识与制造商字样，产品使用手册首页标有“朗锋／ＬＡＮＧＦＥＮＧ”标识，首页和尾页有达桦公司相关信息，合格证除标注有与前述一致标识、字样外，还标注有“网址：×××.ｃｏｍ；

ｈｔｔｐ：／／ｙｋｄａｈｕａｇｏｎｇｍａｏ.1688.ｃｏｍ”等信息，被控侵权产品实物及按钮处印有“朗锋／ＬＡＮＧＦＥＮＧ”标识，底部印有达桦公司企业名称及公司地址，查看该产品后由公证处人员将其重新进行封装后交安惠公司保管。

浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证保全过程分别出具了（2019）浙杭钱证内字第1838、1840号公证书。

2019年2月22日，在公证人员的监督下，安惠公司的代理人陈全宇在公证处使用公证处的电脑，登陆“天猫”页面，在页面搜索框中输入“LM腰部按摩器”并点击搜索进入搜索结果页面，点击第一个搜索结果进入相关页面，显示产品“德国LM腰部按摩器脊椎腰椎矫正器腰间盘突出牵引器护腰带家用腰疼”，价格为488元，累计评价2336，点击“累计评价”，显示“该商品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将为新未来高中生成长计划捐赠0.02元，该商品已累计捐赠5373笔。

”查看该商品所在店铺“lm个人护理旗舰店”的天猫网店经营者相关资质信息，显示该店铺经营者为瑞美公司。

点击选择该产品页面中“颜色分类”下的第二个，促销价为486元，购买该产品2件并支付972元。

而后进入“京东”页面，在页面中搜索“LM腰椎牵引器”进入搜索页面，点击第一个搜索结果并进入查看，显示商品名称为“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪钻石黑”，京东价438元，点击商品评价9700+，点击查看该商品所在店铺“L&M官方旗舰店”的证照信息，显示经营者为瑞美公司。

2月25日，在公证人员监督下，安惠公司的委托代理人在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦306室签收快递包裹一个（申通快递：3398873107351），该快递包裹密封完好，拆开包裹，内有“智能腰椎按摩仪”二台，打开其中一台包装盒进行查看，内含智能腰椎按摩仪一个、使用说明书一份，产品外包装显示公司名称“深圳市瑞美体育用品有限公司”，制造商“永康市达烨工贸有限公司”，由公证处人员将其重新进行封装，封存后交安惠公司保管。

对于以上，浙江省杭州市钱塘公证处分别出具了（2019）浙杭钱证内字第1837、1839号公证书。

2019年5月28日，在公证人员的监督下，安惠公司的代理人陈全宇在公证处使用公证处的电脑，进入京东网站页面，在搜索栏中搜索“德国lm腰部按摩器”，在结果页面中选择相关链接进入名称为“L&M官方旗舰店”的店铺，该店铺经营信息显示经营者为瑞美公司，店铺中名称为“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪”的产品京东价为438元，累计评价6700+。

而后进入“阿里巴巴”网站页面，在搜索栏中输入“深圳市瑞美体育用品有限公司”后进行“供应商”搜索并进图店铺，查看店铺经营者信息显示为瑞美公司。

查看该店铺中名称为“德国LM腰部按摩器腰椎矫正器按摩器腰间盘突出牵引器护腰家用腰疼”产品，价格为338元（2-99件），318元（100-499件），280件（≥500件），30天内成交115件，2条评价，多件商品可售。

为此，浙江省宁波市永欣公证处出具了（2019）浙甬永证民字第3007号公证书。

当庭拆封安惠公司在京东平台“朗锋官方旗舰店”公证购买并封存的实物，包含有按摩仪产品一件，充电器一个，产品使用手册一份（内含有保修卡及合格证），产品外包装上印有“朗锋／ＬＡＮＧＦＥＮＧ”标识、“制造商：永康市达桦工贸有限公司，地址：浙江省永康市××镇××期工业区××路××号，电话：0579-8736××××”等字样，产品使用手册、保修卡、合格证上除印有前述标识外，同样印有“永康市达桦工贸有限公司”等相关信息。

达桦公司确认该被控侵权产品系其制造、销售、许诺销售，同时确认其为（2019）浙杭钱证内字第1838号公证书中的“朗锋官方旗舰店”京东店铺、“永康市达桦工贸有限公司”阿里巴巴店铺经营者，“朗锋个护健康自营旗舰店”京东店铺系达桦公司授权案外人作为经销商进行经营，上述三家店铺展示的被控侵权产品外观与当庭展示的公证实物一致。

经庭审比对，安惠公司认为被控侵权设计与涉案授权外观设计在正面有无波浪纹路、两端弧度存在细微区别，二者构成近似设计。

达桦公司认为被控侵权设计与涉案授权外观设计在整体形状、正面纹路设计、使用状态下产品中部的形状存在区别，二者既不相同也不近似。

另查明，达桦公司成立于2013年4月11日，注册资本500万元，经营范围：按摩器材、健身器材、电动车、滑板车、厨房用具、电美容仪、日用五金制品、五金工具、电动工具、园林工具制造、加工、销售等。

达桦公司当庭确认“朗锋/LANGFENG”系其所有商标。

再查明，安惠公司曾就案外人瑞美公司侵犯涉案专利权向本院提起诉讼，案号为（2019）浙01民初847号，该案判决认定瑞美公司事实了销售、许诺销售侵权行为，并认定“侵权产品在天猫网店铺销售价格488元，累计评价2336元，在1688店铺销售价格为280元至338元，30天内成交115件，2条评价，在京东店铺销售总数量为3981个、销售金额为1580973元”的事实。

后瑞美公司不服向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院对一审判决认定的事实予以确认，同时认为瑞美公司在一、二审提交的关于合法来源的证据可以有效证实被诉侵权产品由瑞美公司委托达桦公司制造，且产品设计亦来自于达桦公司的ＺＬ20183011××××.Ｘ号“抖腰机”外观设计专利，瑞美公司并非专利法意义上的制造者，瑞美公司的合法来源抗辩成立。

达桦公司在前案二审过程中出具说明，承认其为前案涉案被诉侵权产品生产制造企业，对此二审法院予以认定。

在本案中，达桦公司确认瑞美公司系其经销商，并对瑞美公司在前案判决中所认定的销量数据予以认可。

另，达桦公司确认其曾在阿里巴巴国际站许诺销售与被诉侵权产品外观一致的产品。

又查明，安惠公司曾对达桦公司、案外人瑞美公司等销售链接在阿里巴巴平台、京东平台等进行过投诉。

上述事实有外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利年费信息、专利权评价报告、公证书及实物、判决书等证据以及当事人在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，专利号为Z201630527310.9的“颈腰康健装置”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

安惠公司作为涉案专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为颈腰按摩仪，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利相同点在于：整体为中间凹陷两边向上翘起的飞碟形，中部有共圆心的圆形条纹，下部呈两侧向内收缩的弧形，底部较为平坦，左右两侧呈对称的扇形。

区别点在于：1、被诉侵权产品正面同心圆条纹两侧有凸起的波浪纹路，涉案专利无此设计；

2、被诉侵权产品向上翘起的两端相较涉案专利更宽大；

3、被诉侵权产品多一个底盘。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利主要设计特征一致，前述差别属局部细微差别，根据整体观察、综合判断的原则，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

被诉侵权产品的底盘系增加的配件，不影响被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的判断。

综上，本院认定被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”安惠公司指控达桦公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

根据本案庭审查明的事实，达桦公司在其经营的阿里巴巴店铺与其经营、授权案外人经营的京东店铺展示并销售侵权产品，在阿里巴巴国际站展示与侵权产品外观一致的产品，在店铺及产品实物、包装上标注“朗锋/LANGFENG”标识及其为制造商的信息，达桦公司亦认可（2019）浙01民初847号案件中瑞美公司销售、许诺销售的侵权产品系其制造，结合达桦公司的经营范围亦包含加工、制造、销售，在无相反证据的情形下，本院认定达桦公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于安惠公司要求达桦公司销毁库存、模具的主张，因部分涉案店铺显示有库存可售，故对于安惠公司要求销毁库存的诉求，本院予以支持，安惠公司未举证证明达桦公司持有专用模具，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。

综上，达桦公司未经许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了安惠公司享有的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁库存、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的责任。

关于达桦公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，安惠公司因侵权所受之损失或达桦公司的侵权获利均无法查明，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，达桦公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，授权时间为2017年8月11日；

2.达桦公司经营的“朗锋官方旗舰店”京东店铺显示产品价格为488元，累计评价2800+，4种颜色分类，经营的“永康市达桦工贸有限公司”阿里巴巴店铺显示30天成交3.2万，产品详细页面显示起批量1-99台价格为450元，起批量100-499台价格为420元，起批量≥500台价格为280元，30天内150台成交，0条评价，4种颜色分类，有库存可售。

达桦公司确认授权案外人作为经销商经营开设的“朗锋个护健康自营旗舰店”显示产品价格为488元，累计评价800+，2种颜色分类。

另达桦公司确认（2019）浙01民初847号案件中瑞美公司销售、许诺销售的侵权产品系其制造，达桦公司曾在阿里巴巴国际站许诺销售与被诉侵权产品外观一致的产品；

3.安惠公司为本案维权支出相应的诉讼代理费、公证费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告永康市达桦工贸有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163052××××.9“颈腰康健装置”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、被告永康市达桦工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏安惠医疗器械有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计500000元；

三、驳回原告江苏安惠医疗器械有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44714元，由原告江苏安惠医疗器械有限公司负担19998元，由被告永康市达桦工贸有限公司负担24716元。

原告江苏安惠医疗器械有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告永康市达桦工贸有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。