文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21392号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**，统一社会信用代码：91110000101100414N。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区西乡瑞盛百货，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道后瑞社区新瑞路后瑞华庭**东边，统一社会信用代码：92440300L648968069。

经营者：柯树春。

委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮公司”）因与被上诉人深圳市宝安区西乡瑞盛百货（以下简称“瑞盛百货”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初23941号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；

2.一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。

上诉理由：一审认定被诉侵权产品不构成商标侵权实属适用法律错误。

具体上诉理由详见上诉状。

二审补充上诉理由：1.曾有其他生产商使用涉案产品上类似的图案向知识产权局申请注册商标均被认定与上诉人享有商标权利的诉请商标近似被驳回。

2.根据上诉人提供的第19801105号注册商标显示，上诉人对第12177356号中的图案有享有单独的注册商标权，该商标起到识别上诉人产品的作用，具有独特性。

3.涉案产品上的图案并非完全来源于蓬莱阁景区，该图案明显是经过美术、艺术手段处理过，与蓬莱阁景区差距较大，是在上诉人的商标基础上进行美化形成的。

被上诉人瑞盛百货答辩，涉案产品使用的标识与上诉人的注册商标不相同、不相近似，不构成混淆，不构成侵权。

具体答辩意见详见二审调查询问笔录。

中粮公司的一审诉讼请求：1.判令瑞盛百货立即停止销售侵犯中粮公司第70855、3362447、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的赤霞珠干红葡萄酒1992的侵权行为；

2.判令瑞盛百货赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计2万元。

一审判决主文：驳回中粮公司的诉讼请求。

一审案件受理费300元，由中粮公司承担。

本院二审期间，上诉人中粮公司提交如下证据：1.第5416958、7202552、8014293号图形商标详细信息及驳回决定书，拟证明其他案外人曾就本案被控侵权商品标识五向商标局申请注册商标，但是均被以与中粮公司第3244779号、1474477号商标近似为由予以驳回；

2.商标查询截图，拟证明中粮公司享有19801105商标专用权；

3.长城葡萄酒获奖荣誉等资料（2016年-2019年）的公证书（2019）京国内民证字第2923号，拟证明“长城”商标使用时间长，品牌历史悠久，广告宣传力度大，获奖无数，长城葡萄酒在国内的知名度和美誉度极高；

4.（2018）粤73民终1159号、（2018）粤07民终1881号、（2018）粤03民终10864号民事判决书，拟证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控侵权商品标识相同的图案，已被各地法院认定侵犯了中粮公司商标权。

被上诉人瑞盛百货的质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，没有原件，且其他案外人与本案无关；

证据2的第19801105号商标专用权是涉案商品生产销售之后产生，没有溯及既往的权利；

证据3与本案无关，涉案商品没有涉及任何“长城”的内容；

证据4的商标与本案商标是否一致不清楚，无法对比，上诉人所提交的证据基本与本案无关。

本院认为，上诉人提交的上述证据并非二审程序中新形成的证据，且不影响对本案基本事实的认定，本院不予采纳。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：中粮公司系第70855、3362447、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内；

被诉侵权商品为葡萄酒，与注册商标核定使用的商品类别相同。

根据上诉人的上诉请求，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人是否构成商标侵权。

根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

该商品构成侵权商品；

销售侵害商标权的商品，构成商标侵权。

关于被诉侵权商品上使用的标识是否与上诉人请求保护的注册商标相近似，构成混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条第（二）项的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；

将商标用于商品、商品包装或者容易以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，上诉人请求保护的是第70855、3362447、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标，分别进行比对：1.第70855号注册商标：被诉侵权商品的标贴印有“GoldWaterwall”字样，与上诉人注册商标中的“Greatwall”字样明显不同，相关公众不会对该商品的来源产生误认或认为其来源与上诉人的商品有特定的联系。

2.第3362447号注册商标：被诉侵权商品未使用与之相同或近似的标识。

被上诉人出具的购物小票商品名称虽包含“金长城”一词，但未突出使用“长城”，相关公众不会对该商品的来源产生误认或认为其来源与上诉人的商品有特定的联系。

3.第8136217、3244778、3244779号注册商标：三注册商标均系由城墙、跑马道、烽火台、山岭、树林等要素构成的长城图案，被诉侵权标识系由城墙、城垛、塔楼、阁楼、房屋、树林等元素构成的蓬莱阁景区图案，并未使用烽火台等长城的标志性元素，且各元素之间的设置、城墙走向、位置、构图均与涉案商标存在明显区别；

二者唯一可能造成相关公众混淆的共同部分——城墙是我国古代建筑的通用要素，并非长城独有，被诉侵权商品的标贴在文字上亦无关于长城的指示，从常识判断而言，相关公众并不会将城墙等同于长城，而由此联想到“长城”。

因此，以相关公众对酒类产品施以的注意力为标准，在隔离状态下对比，可显见二者区别，一审认定二者不构成相同或近似，并无不当。

4.第12177356号注册商标：该商标由“长城”二字和类似于蓬莱阁景区的图案组成，系组合商标，其中最具有区别商品来源的显著部分应是“长城”文字，而不是其图案；

被诉侵权标识为单纯的蓬莱阁景区图案，并未使用“长城”文字，且被诉侵权商品已明确标注生产厂家为“蓬莱酒业有限公司”；

考虑到上诉人该商标注册的图案与其上述其他注册商标的图案差异明显，且注册时间较晚，上诉人未能举证证明该商标使用及知名情况，相关公众在葡萄酒产品上仅看到该图案难以直接联想到上诉人。

被诉侵权商品上使用的图案标识不会导致相关公众对该商品的来源产生误认或认为与上诉人有特定的联系，二者不构成近似。

因此，上诉人主张被上诉人构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。