广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终106号上诉人（原审被告）：广州市越秀区新崇锦玩具商行，住所地：广东省广州市越秀区一德路**1B5铺。

经营者：王文华，男，汉族，1963年12月9日出生，住广东省汕头市澄海区。

被上诉人（原审原告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住，住所地：北京市海淀区西小口路**中关村东升科技园**楼******/div>法定代表人：高禄峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温丽蓉，广东诺品律师事务所实习律师。

原审被告：汕头市澄海区新崇锦玩具厂，住所地：广东省汕头市澄海，住所地：广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新西3路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：王文华，男，汉族，1963年12月9日出生，住广东省汕头市澄海区。

上诉人广州市越秀区新崇锦玩具商行（以下简称新崇锦商行）因与被上诉人纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）、原审被告汕头市澄海区新崇锦玩具厂（以下简称新崇锦玩具厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初311号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

新崇锦商行与纳恩博公司均向本院提交本案书面审理的申请。

本案现已审理终结。

新崇锦商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判新崇锦商行不侵权并判令本案一、二审诉讼费用全部由纳恩博公司承担。

事实与理由：1.新崇锦商行并未实施销售被诉侵权产品的行为。

纳恩博公司在新崇锦商行马路边看到一部卡丁车，遂要求我商行销售人员为其代购一部相同的卡丁车，并约好第二天取货。

新崇锦商行以3200元的价格向一德西路潮尚玩具行（以下简称潮尚玩具行）购买后以3500元的价格转让给纳恩博公司。

2.新崇锦商行无侵权主观故意，一审判赔金额过高。

我商行向潮尚玩具行一共购买了两部卡丁车，第一部是自己的孩子玩耍，另外一部就是应纳恩博公司要求购买。

新崇锦商行已于一审期间提供了供货方地址、电话、联系人及聊天记录，新崇锦商行亦未将该该卡丁车摆放在档口作为商品展示或推广。

新崇锦商行获利仅为300元，一审判决5万元过高。

综上，请求二审法院依法改判不侵权。

纳恩博公司答辩称：新崇锦商行合法来源抗辩不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

纳恩博公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.新崇锦商行、新崇锦玩具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害纳恩博公司外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.新崇锦商行、新崇锦玩具厂连带赔偿纳恩博公司经济损失及合理支出共计15万元；

3.新崇锦商行、新崇锦玩具厂承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：纳恩博公司于2017年11月22日向国家知识产权局申请了名称为“车架（卡丁车）”的外观设计专利，并于2018年4月20日获得授权，专利号为ＺＬ20173057××××.6，该专利年费最新缴费日期为2018年12月13日，迄今处于有效状态。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用作交通工具的车架；

3.本外观设计产品的设计要点：设计1至设计3在于产品的形状，设计4至设计6在于色彩与形状的结合；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：设计1立体图1；

5.请求保护的外观设计设计4至设计6包含色彩；

6.指定基本设计：设计1。

2018年10月9日，国家知识产权局就上述专利出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月22日，纳恩博公司的委托代理人周某在广东省广州市广州公证处公证人员的监督陪同下来到广东省广州市越秀区国际玩具城一楼正门招牌为“孩宝城玩具店”的店铺。

周某支付价款3500元在该店铺购买了电动卡丁车、两轮平衡车套件一套，并取得销售单、名片各一张，该店铺内销售人员称上述商品无货，可于11月23日送货上门。

同年11月23日，周某在公证人员监督陪同下来到广东省广州市越秀区对面收取上述购买的物品。

公证人员对上述购物、收货过程及所购物品、取得的单据、名片进行拍照并予以封存。

同年12月4日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤广广州第174422号公证书。

《孩宝城销售单》记载日期为2018年11月22日，记载名称为“卡丁车高”的商品1件，单价3500元，地址广州市一德西路390，地址广州市一德西路**国际玩具城正门1ｂ5档东省新崇锦工贸有限公司”字样及户名为“许某”的银行账号两个等内容，另一面印有“广州市新崇锦玩具有限公司”“汕头市澄海区新崇锦玩具厂”字样及地址、联系方式等信息，并印有“主营迷你遥控车、代步平衡车……”等内容。

新崇锦商行确认公证所涉店铺为其经营。

一审当庭拆封公证封存实物，内有卡丁车产品一件、名片及销售单各一张，实物及外包装上均未显示生产者信息。

纳恩博公司指控该卡丁车产品为本案被诉侵权产品，其主张涉案专利保护范围为设计1、设计4。

新崇锦商行确认被诉侵权产品由其销售，但否认被诉侵权产品为其制造。

经查，被诉侵权产品整体由车头、车身、转向操纵部、车轮四部分组成；

车头由类长方形转向盘、流线型转轴部及白色底板组成，该转轴部两端分别连接转向盘及底板，转轴部中间设有黑色带状装饰，底板对称设有两个三角形白色底座，底座上设抬高的黑色长方形踏板，踏板侧表面有数条横向的棱状凸起，转轴部中部与底盘之间设有黑色连杆相连，座椅与车头间亦设有黑色连杆相连；

上述转轴部连接转向盘一端正对内凹座椅，座椅靠背呈边缘略带转角的半椭圆形，靠背表面设有倒“U”字型黑色图案，靠背侧面略向后隆起，座垫中部有矩形豁口，座垫表面设有“H”字型黑色图案；

座椅两侧设有灰色长条形把手，把手下方为类梯形气箱，气箱后端延伸出长方形护板；

座椅后端下部设有近似梯形的黑色支架；

车头两侧位于底板后方设有两车轮，车轮轮毂由轴心位置向外设有9条长条形装饰条。

纳恩博公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似。

新崇锦商行、新崇锦玩具厂明确表示具体比对由法院认定。

经纳恩博公司申请，一审法院依法向广州市知识产权局调取穗知法字［2019］2号案相关材料，广州市知识产权局于2019年4月22日向一审法院复函，并提供上述案件现场勘验检查登记表、调查笔录各一份及现场勘验照片13帧。

现场勘验检查登记表记载广州市知识产权局在广州市越秀区一德路390号1Ｂ5铺就请求人纳恩博公司请求处理被请求人新崇锦商行涉嫌侵犯其专利号ＺＬ20173057××××.6，名称为“车架（卡丁车）”的外观设计专利权纠纷一案进行现场勘验检查，有关物品登记为“品名：玩具卡丁车，库存1”，物品所有人（代表）处签字为许某，签署日期为2019年1月18日。

调查笔录记载时间、地点与上述登记表一致，被调查、地点与上述登记表一致述称其单位名称为新崇锦商行，实际经营者为王文华，其担任职务为经理，负责销售，广州市知识产权局在调查现场发现的涉嫌侵权产品是朋友赠送给其小孩玩的，不是展示品，仅有1台。

勘验图片显示有在上述店铺中摆放的卡丁车产品及新崇锦商行营业执照。

新崇锦商行提交的穗知法字[2019]2号广州市知识产权局专利侵权纠纷撤销案件决定书记载因请求人撤回处理请求，根据《广东省专利条例》第三十五条的规定，广州市知识产权局于2019年2月21日决定撤销该案。

新崇锦商行提出合法来源抗辩，其主张被诉侵权产品购自案外人潮尚玩具行，并提交了支付宝转账电子回单及聊天截图拟予以证明。

支付宝转账电子回单记载生成时间为2019年5月9日，付款方为许某，收款方为柯荣庭，付款时间为2018年10月31日，付款金额为3000元。

聊天截图显示聊天内容涉及卡丁车产品交易，但未显示聊天双方身份，亦未显示产品图片。

纳恩博公司明确请求由法院酌情确定赔偿数额。

纳恩博公司提交了公证书、“货拉拉”平台订单、微信账单及收据单拟证明其为包括本案在内的两个案件支出的合理费用[另案案号为（2019）粤73民初312号]，分别为公证费2200元、运费481元，其主张上述费用在两案中均摊，本案中主张1340.5元。

一审法院另查明，新崇锦商行为个体工商户，成立于2006年12月30日，经营范围为玩具批发、玩具零售、工艺美术品零售、美术品批发、工艺品批发。

新崇锦玩具厂为个体工商户，成立于2012年4月9日，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品、工艺品、五金制品、毛织服装、针纺织品、日用杂品。

一审法院认为，纳恩博公司是名称为“车架（卡丁车）”、专利号为ＺＬ20173057××××.6的外观设计专利权人，该专利权仍处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.新崇锦商行、新崇锦玩具厂是否实施了被诉侵权行为及新崇锦商行、新崇锦玩具厂提出的抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为卡丁车车架，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，纳恩博公司主张保护的权利为设计1、设计4，二者的区别仅在于设计4包含色彩，故以设计4进行设计比对。

将被诉侵权产品与涉案专利设计4进行比对，相同点主要在于：二者整体均由车头、车身、转向操纵部、车轮四部分组成；

车头由类长方形转向盘、流线型转轴部及白色底板组成，该转轴部两端分别连接转向盘及底板，转轴部中间设有黑色带状装饰，底板对称设有两个三角形白色底座，底座上设抬高的黑色长方形踏板，踏板侧表面有数条横向的棱状凸起，转轴部中部与底盘之间设有黑色连杆相连，座椅与车头间亦设有黑色连杆相连；

上述转轴部连接转向盘一端正对内凹座椅，座椅靠背呈边缘略带转角的半椭圆形，靠背侧面略向后隆起，座垫中部有矩形豁口；

座椅两侧设有灰色长条形把手，把手下方为类梯形气箱，气箱后端延伸出长方形护板；

座椅后端下部设有近似梯形的黑色支架；

车头两侧位于底板后方设有两车轮。

二者的主要区别在于二者转轴部宽度略有不同，涉案专利设计的转轴部较宽；

二者座椅靠背及座垫上图案不同，涉案专利设计座椅靠背及座垫无图案设计，而被诉侵权设计的座椅靠背表面设有倒“U”字型黑色图案，座垫表面设有“H”字型黑色图案；

二者轮毂图案有所区别。

经整体观察、综合判断，二者的整体造型、部件构成、布局及比例关系、部件形状、颜色搭配及细节设计等均高度近似，二者的区别属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响不显著。

故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异。

二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为及新崇锦商行、新崇锦玩具厂提出的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于新崇锦玩具厂是否实施了被诉侵权行为的问题。

本案中，被诉侵权产品的购买地址为新崇锦商行的工商登记住址，现场取得的销售单亦仅显示有新崇锦商行的住址，公证购买现场、被诉侵权产品实物及外包装等均未显示与新崇锦玩具厂相关的信息。

虽然公证购买取得的名片上印有新崇锦玩具厂的名称，但该名片中未体现有被诉侵权产品的图片或其他信息，即新崇锦玩具厂并未通过该名片对外宣称其为被诉侵权产品的销售者或制造者。

在一般经营活动中，彼此存在一定关联的公司共同使用广告、宣传册等经营资源的情况并不鲜见，虽然新崇锦商行及新崇锦玩具厂的经营者均为王文华，但二者均为独立的商事主体，仅凭新崇锦商行出具的名片中包含新崇锦玩具厂的名称难以认定新崇锦玩具厂亦参与实施了销售、许诺销售、制造被诉侵权产品的行为。

故纳恩博公司主张新崇锦玩具厂实施了上述侵权行为的依据不足，一审法院不予支持。

关于新崇锦商行是否实施了被诉侵权行为的问题。

新崇锦商行当庭确认被诉侵权产品由其销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因新崇锦商行确认被诉侵权产品由其销售，故纳恩博公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定新崇锦商行实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，被诉侵权产品实物及外包装均未显示与新崇锦商行相关的信息，新崇锦商行的经营范围亦不包含生产，即其不具备制造被诉侵权产品的资质，其亦未对外宣称其为被诉侵权产品的制造者，现有证据未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，难以据此认定新崇锦商行实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，穗知法字[2019]2号专利执法案件现场勘验检查登记表及调查笔录显示新崇锦商行在其店铺摆放展示了被诉侵权产品，虽然新崇锦商行主张被诉侵权产品是其购买自用的，但纳恩博公司委托代理人确在其店铺购得被诉侵权产品，足以证实新崇锦商行通过在其店铺中陈列的方式作出了销售商品的意思表示，实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于新崇锦商行提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

其一，新崇锦商行主张被诉侵权产品来源于案外人潮尚玩具行，但其没有提交潮尚玩具行的主体信息，难以证实潮尚玩具行市场经营主体的真实性。

其二，新崇锦商行提交的支付宝转账电子回单显示收款方为柯荣庭，并非其主张被诉侵权产品来源的潮尚玩具行，摘要内容亦未记载交易详情，其提交的聊天记录为复印件，且亦没有显示聊天双方的身份或所涉产品的图片，难以确认其真实性。

故此，新崇锦商行提交的证据不足以证实被诉侵权产品有合法来源，其该项抗辩不成立。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

新崇锦商行构成销售、许诺销售侵权，故纳恩博公司主张判令新崇锦商行立即停止侵权，一审法院予以支持。

本案公证购买之后广州市知识产权局仍在新崇锦商行经营的店铺发现有被诉侵权产品，可见被诉侵权产品确有库存，故纳恩博公司主张判令新崇锦商行销毁库存被诉侵权产品，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

”本案中，纳恩博公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或新崇锦商行的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额，故一审法院依法酌定本案赔偿数额。

纳恩博公司主张其为包括本案在内的两案件支出的公证费用、货运费用[另案案号为（2019）粤73民初312号]共计2681元，本案中主张1340.5元，该公证费发票真实，货运费用有“货拉拉”平台订单、微信账单及收据单予以佐证，故对上述合理费用数额予以支持。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为卡丁车，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有较高的贡献度；

被诉侵权产品售价较高；

新崇锦商行实施了销售、许诺销售两项侵权行为；

新崇锦商行通过实体店销售被诉侵权产品；

新崇锦商行的经营规模；

纳恩博公司为本案维权支出了公证、货运费用共计1340.5元；

纳恩博公司确有委托律师出庭，必然产生一定的代理费用。

据此综合考虑，一审法院酌情判定新崇锦商行赔偿纳恩博公司含合理费用在内的经济损失5万元。

纳恩博公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一、二款、第一百零八条第一款的规定，判决：一、广州市越秀区新崇锦玩具商行于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害名称为“车架（卡丁车）”、专利号为ＺＬ20173057××××.6的外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；

二、广州市越秀区新崇锦玩具商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿纳恩博（北京）科技有限公司含合理费用在内的经济损失5万元；

三、驳回纳恩博（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由纳恩博公司负担1100元,新崇锦商行负担2200元。

二审期间，双方均未提交新证据。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据新崇锦商行的上诉请求和纳恩博公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.新崇锦商行是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于新崇锦商行是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题新崇锦商行上诉主张其未实施销售被诉侵权产品的行为，其仅仅是帮纳恩博公司代购卡丁车，该行为不能认为是销售行为。

对此，本院认为，根据涉案公证书记载，纳恩博公司的委托代理人于2018年11月22日在广州市越秀区国际玩具城一楼正门招牌为“孩宝城玩具店”的店铺购买了被诉侵权产品，并支付价款3500元及取得孩宝城销售单和名片一张。

故一审法院认定新崇锦商行销售了被诉侵权产品，并无不当。

新崇锦商行将被诉侵权产品摆放在其商店门口，有许诺销售的意思表示，并通过销售被诉侵权产品取得经营利润，应认定为销售行为。

新崇锦商行的该项上诉理由与事实不符，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，纳恩博公司因被侵权受到的实际损失或新崇锦商行因侵权获得的利益均难以查清，亦无专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的单价、被诉侵权行为的性质、情节、规模以及纳恩博公司为本案维权所支出的合理费用，在法定赔偿额范围内酌定新崇锦商行赔偿纳恩博公司经济损失及合理维权费用共计50000元，并无不当，本院予以维持。

新崇锦商行仅以其无侵权主观故意，获利较小为由主张一审判赔数额过高，缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，新崇锦商行的上诉请求不能成立，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人广州市越秀区新崇锦玩具商行负担。

本判决为终审判决。