文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8261号上诉人（原审原告）：青岛尚美生活集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区武夷山路1-2楼157号10号楼二楼A区。

法定代表人：马英尧，董事长。

委托诉讼代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王龙，男，1988年5月1日出生，汉族，居民，住山东省临沂市临沂高新区。

上诉人青岛尚美生活集团有限公司（以下简称尚美公司）因与被上诉人王龙侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初11342号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人尚美公司委托诉讼代理人杜勇、被上诉人王龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

尚美公司上诉请求：1.变更原审判决第一项，依法改判被上诉人立即停止侵犯上诉人注册商标专用权及不正当竞争的行为，即停止生产、销售侵犯上诉人注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.变更原审判决第二项，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及和合理开支人民币30万元；

3.撤销原审第三项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人王龙既是被诉侵权产品的生产者，又是销售者，且王龙并未提交任何证据证明其仅为代购销售，更未提交证据证明被诉侵权产品来自于任何第三方。

1、被上诉人王龙在与案外第三人廖勤、范秋华的微信聊天记录中，多次明确承认其是被诉侵权产品的生产者，部分产品虽不直接生产但委托他人生产，委托生产行为亦构成生产者而非销售者。

主要事实及理由如下：（1）与廖勤、范秋华接触、洽谈、发货、收款等的所有环节，均由王龙一人完成，并未出现其他人。

在与廖勤、范秋华的聊天记录中，王龙提供的“尚客优消耗品报价单”中明确写明“根据原材料市场价格波动成品价格同期调整”，留的联系电话“155××××6668”即为王龙个人手机号，物流托运、收款等也是王龙；

（2）王龙以个人名义与涉案门店交易，被诉侵权产品的款项打入王龙个人账户，且其从未表示仅为代购销售，反而一再强调其系生产者；

（3）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年6月15日16：42的微信聊天记录中王龙明确表示，“布草我倒是天天有做”；

（4）2019年6月15日17：44的微信聊天记录中王龙明确表示“床单被罩我自己加工我可以让工人加班”；

（5）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年6月21日14：28的微信聊天记录中王龙明确表示，“首先我得保证做的是尚客优Ｕ4Ｓ标准的物资”。

（6）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年6月26日12：14的微信聊天记录中王龙明确表示，“把开孔尺寸发给我，我发给车间”，这可看出王龙有委托生产的行为，构成生产者；

（7）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年7月19日13：15的微信聊天记录中王龙明确表示，“床尾巾有现做，托盘只有那款白色，其他没有”；

（8）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年7月20日09：05的微信聊天记录中王龙明确表示，“我给您安排生产”；

（9）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年7月20日09：16的微信聊天记录中王龙明确表示，“灯板是灯具厂做，布草我需要自己做”。

王龙委托灯具厂做灯板，其也是灯板的法律意义上的生产者；

（10）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年11月11日13：40的微信聊天记录中王龙明确表示，廖问“你们厂在哪里”，王龙回复“山东省临沂市”，“欢迎廖总来指导工作”；

（11）（2020）鲁菏泽曹州证民字第1058号公证书2019年11月18日09：37的微信聊天记录中王龙明确表示，“马上安排生产”。

二、原审适用法定赔偿时，没有考虑被上诉人的侵权故意、以侵权为业、侵权行为涉及区域广、判赔金额远低于侵权所得等重要因素，导致判赔金额过低，不仅不足以弥补上诉人的损失，且违背加大知识产权侵权行为惩治力度的司法政策，客观上造成违法成本较低、不利于维护正常的市场秩序，甚至会纵容被上诉人不尊重知识产权的意识和行为。

根据最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第11条规定，“人民法院应当依法合理确定法定赔偿数额。

侵权行为造成权利人重大损失或者侵权人获利巨大的，为充分弥补权利人损失，有效阻遏侵权行为，人民法院可以根据权利人的请求，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。

人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意，是否主要以侵权为业，是否存在重复侵权，侵权行为是否持续时间长，是否涉及区域广，是否可能危害人身安全、破坏环境资源或者损害公共利益等。

”1、被上诉人王龙的侵权故意明显，教唆案外人撤谎以便对抗上诉人调查，系恶意侵权。

王龙不但明知其生产销售的被诉侵权产品系侵犯上诉人商标权的产品，还在上诉人有所察觉后，积极教唆案外人撒谎、对其进行保护，因此王龙侵权故意明显，构成恶意侵权。

主要事实如下：（1）王龙的微信头像使用的是原告涉案商标，其标注的微信名称为“连锁酒店用品”；

（2）（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书中，王龙提供的报价单中明确标明“窗帘成品比总部便宜20%-30%”，总部指的即是上诉人；

（3）王龙十分熟悉原告的各类产品，故意仿造原告产品并制造假冒商标。

（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年6月21日14：28的微信聊天记录中王龙明确表示，“首先我得保证做的是尚客优Ｕ4Ｓ标准的物资”；

（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书，2019年7月20日09：26的微信聊天记录中王龙明确表示，“托盘还没印ｌｏｇｏ，给您印最新的，就是我头像这样的”；

（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书2019年7月14日18：28的微信聊天记录中王龙明确表示，“对我这个跟他们的是不一样”，“这是上一代产品”；

（4）王龙教唆案外人范秋华撒谎、对抗上诉人的调查。

（2020）鲁菏泽曹州证民字第1058号公证书2020年1月13日16：56的微信聊天记录中王龙明确表示，“范总，总部正在查布草的事情如果问起来你就说是在菏泽本地做的，千万别说是我做的，谢谢”。

2、被上诉人王龙以生产、销售侵犯上诉人商标权的产品为业。

王龙的微信图像使用了上诉人的涉案“尚客优”商标，其微信名称为“连锁酒店用品”。

王龙从未获得尚客优的商标许可，从未与尚客优有过商业合作，其用原告商标为头像、连锁酒店用品为名称的行为，表明其以生产、销售侵犯包含上诉人在内的知名连锁酒店商标权等产品为业。

且王龙提供的报价单等明显为单独、特定制作，其对生产、销售被诉侵权产品的各项工作非常熟悉，显然不是第一次侵权。

3、被上诉人王龙的侵权行为涉及区域广。

王龙的侵权行为不仅在山东省内进行，还扩展到西藏等地，其侵权行为涉及区域较高，对上诉人的损害较大。

4、一审判决所支持的赔偿金额远低于王龙侵权所得，且在王龙提交的录音证据中明确表明即便在涉案的两家店，也仅有部分侵权产品被上诉人调查出来，即部分侵权产品并未被起诉，表明王龙的侵权所得远高于原告在本案中的主张。

王龙辩称，上诉状写的这些跟客户的聊天记录，主要都是当时这两个客户口头上表达过让我代为采购，是当时卖货的时候，为了方便也就这样说了，其实这些货不是我个人生产的，我是在临沂采购的，所有的这些货只是代购，跟生产没有关系。

我不知道尚客优商标作为微信头像构成侵权，所以用了尚客优的，对于一审服判。

尚美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权以及不正当竞争的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支人民币300000元；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公证费等。

一审法院认定事实：原告尚美公司自2018年4月27日国家商标局核准受让获得第9632069号、第13569988号、第13570694号、第13573908号、第21419583号、第27657362号、第21419368号注册商标，上述注册商标(带有“尚客优”图形、文字等),核定使用的商品包括第3类：香皂、浴液等、第9类：电开关等、第16类：印刷品等、第34类：烟灰缸等、第24类：毡、非纸质杯垫等、第35类：市场营销、广告等、第21类：牙刷、清洁用布等商品。

以上商标均在有效期内，其合法权益受法律保护，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

2019年12月3日，原告委托廖勤向西藏自治区拉萨市藏信公证处申请对用手机登录“微信”软件查看相关信息的过程和内容进行保全证据公证。

2019年12月3日，在该公证处公证员李某与工作人员刘某的监督下，廖勤使用其手机登录其账号并对其与“连锁酒店用品155××××6668”微信账号的聊天记录进行截图保存。

2019年12月13日，该公证处出具（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书。

该聊天记录中显示，2019年6月至2019年11月间，廖勤多次自王龙处购买床单被罩、电吹风、床头灯、毛巾浴巾、牙具、香皂等酒店用品。

王龙发送的产品图片中的牙具、一次性拖鞋、香皂、纸杯、一次性梳子上带有“尚客优”字样或图案；

2019年11月11日，廖勤询问“你们厂在哪里”，王龙回复：“山东省临沂市”、“欢迎廖总来指导工作”；

王龙通过微信转账收取廖勤货款81000元，通过银行转账收取廖勤货款66965元。

2019年12月3日，原告委托廖勤向西藏自治区拉萨市藏信公证处申请对拉萨市色拉路“尚客优酒店”内现存物品进行保全公证，2019年12月4日，该公证处公证员李某、刘某跟随廖勤来到位于拉萨市色拉路的“尚客优酒店”，该处工作人员刘某使用该处摄录设备对多房间内“床上四件套”、“托盘”、“烟灰缸”、“牙刷”、“洗发露”、“沐浴露”、“吊灯”“床头灯”“水杯”等进行拍照。

2019年12月13日，该公证处出具（2019）藏拉信证内民字第3368号公证书。

2020年4月29日，原告委托范秋华向菏泽市曹州公证处申请对用手机登录“微信”软件查看相关信息的过程和内容进行保全证据公证。

2020年4月29日，在该公证处公证员侯某工作人员肖莹的监督下，范秋华使用其手机登录其账号并对其与“连锁酒店用品155××××6668”微信账号的聊天记录进行截图保存。

2020年4月29日，该公证处出具（2020）鲁菏泽曹州证民字第1058号公证书。

该聊天记录中显示，2019年8月至2020年1月间，范秋华多次自王龙处购买床单被罩、电水壶、床头灯、毛巾浴巾、牙具、香皂等酒店用品。

王龙发送的产品图片中的牙具、一次性拖鞋、电水壶、吹风机、香皂、纸杯、一次性梳子上带有“尚客优”字样或图案；

毛巾浴巾上带有“ＳＵＮＭＥＩ”、被罩上带有“尚美生活”字样。

王龙通过微信转账收取范秋华货款31000元，通过银行转账收取范秋华货款14800元。

一审法院认为，原告尚美公司依法取得第9632069号、第13569988号、第13570694号、第13573908号、第21419583号、第27657362号、第21419368号注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

根据（2019）藏拉信证内民字第3368号公证书、（2019）藏拉信证内民字第3369号公证书、（2020）鲁菏泽曹州证民字第1058号公证书，可认定被告王龙销售的牙具、香皂、浴液、洗发水、烟灰缸等商品上的商标在外观、名称、产品类型方面均与原告注册商标类似，其行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于被告王龙销售的被罩、浴巾、毛巾等商品上的“SUNMEI”、“尚美生活”是否构成不正当竞争侵权的问题。

被告所销售的系酒店用品，与原告尚美公司的经营范围重合，被告未经原告许可，擅自在其销售的酒店用品上使用原告公司的企业名称、字号，其行为违反了经营者应遵循的公平竞争原则，足以混淆并致使原告公司利益受损，依法属于不正当竞争行为。

关于被告王龙是否生产侵权产品的争议。

原告所举证据中仅有被告王龙与案外人廖勤的微信聊天记录，没有其他证据予以佐证，而被告王龙对此予以否认，仅认可有代购销售行为，故综合现有证据尚不足以证明被告王龙即是涉案侵权商品的生产者，对于原告的该项事实主张本院不予采信。

关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，酌情确定赔偿数额为50000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告王龙立即停止销售侵犯原告青岛尚美生活集团有限公司注册商标专用权以及不正当竞争的行为。

二、被告王龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛尚美生活集团有限公司经济损失及维权合理开支共计50000元。

三、驳回原告青岛尚美生活集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元（已减半），由被告王龙负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院查明的案件事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人王龙是否生产被控产品；

二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证据。

上诉人尚美公司主张被上诉人王龙系被控产品的生产者，但其提供的被上诉人王龙与案外人廖勤、范秋华的聊天记录等证据不足以证明该主张，应承担不利的法律后果。

故本院对上诉人的该项主张，不予支持。

关于争议焦点二，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者注册商标许可使用费确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在上述数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。

本案中，上诉人尚美公司未举证证明其因被控侵权行为所遭受的损失及被上诉人王龙侵权所获利益情况，原审综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支共计50000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人尚美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人青岛尚美生活集团有限公司负担。

本判决为终审判决。