四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终787号 原公诉机关四川省成都市新都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）崔允武，男，1983年8月7日出生，汉族，小学文化，无业，安徽省临泉县人，户籍所在地：安徽省临泉县。

2010年7月29日因犯假冒注册商标罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；

2014年2月28日因犯假冒注册商标罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；

2017年9月22日因犯假冒注册商标罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2017年12月21日刑满释放。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月7日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2019年12月13日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。

指定辩护人李林杉，四川元绪律师事务所律师。

原审被告人李强，女，1982年10月7日出生，汉族，小学文化，无业，安徽省临泉县人，户籍所在地：安徽省临泉县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月7日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2019年12月13日被取保候审。

原审被告人王艳丽，女，1988年11月26日出生，汉族，小学文化，无业，安徽省临泉县人，户籍所在地：安徽省临泉县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月7日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2019年12月13日被取保候审。

四川省成都市新都区人民法院审理四川省成都市新都区人民检察院指控原审被告人崔允武、李强、王艳丽犯假冒注册商标罪一案，于2020年8月6日作出（2020）川0114刑初283号刑事判决。

宣判后，原审被告人崔允武不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2019年8月至2019年11月期间，被告人崔允武在明知“云烟”“玉溪”等品牌是注册商标，且未经注册商标权利所有人授权或许可的情况下，以他人名义租用成都市龙泉驿区××镇××花园××小区××栋××单元××楼××号、成都市新都区石板滩镇通顺村“通顺苑”1号1栋附102号、成都市龙泉驿区××街道××村××组××号房屋，并先后雇佣被告人王艳丽、李强，在“城市花园”小区12栋2单元1楼101号的房屋内，采用将“授权版”“专供出口”的“玉溪”“云烟”等品牌卷烟翻包为国内销售的“玉溪”“云烟”后，再转移存放于其他两处租住房的方式，生产假冒注册商标的卷烟。

2019年11月6日，公安民警联合烟草专卖局执法人员破获上述制假窝点，（1）在成都市新都区石板滩通顺村“通顺苑”1号1栋附102号挡获被告人崔允武，并在其驾驶的车牌号为“川Ａ5××××”的灰色“飞度”牌小型汽车上查获假冒伪劣卷烟“云烟”（软珍品）100条，在该房屋内查获作为原材料准备进行翻包的“云烟”（软珍品授权版）350条，共计认定价值为人民币103500元；

（2）在成都市龙泉驿区××镇××花园××小区××栋××单元××楼××号挡获被告人李强，并在该房屋内查获假冒伪劣卷烟“云烟”（软珍品）50条，作为原材料准备进行翻包的“玉溪”（硬专供出口）53条、伪劣“玉溪”散烟支5000支（25条），共计认定价值为人民币29440元，以及认定价值为人民币44730元的盒皮、口花等大量包装材料；

（3）在成都市龙泉驿区××街道××村××组××号挡获被告人王艳丽，并在该房屋内查获假冒伪劣卷烟“云烟”（软珍品）50条、假冒伪劣卷烟“玉溪”（硬）60条，共计认定价值为人民币25300元。

经四川省烟草质量监督监测站鉴定，查获的上述“云烟”（软珍品）200条、“玉溪”（硬）60条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

另有，公安机关从被告人崔允武处扣押有用于运送制假原材料及伪劣卷烟的车牌号为“川Ａ5××××”的灰色“飞度牌”小型轿车1辆。

登记所有人为成都崔允武商贸部。

原审判决认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、辨认笔录及照片、证人证言、烟草专卖局移送材料、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论书及鉴定意见通知书、鉴别检验报告及鉴定意见通知书、现场照片、视听资料、商标注册证明、商标授权情况回复函、情况说明、刑事判决书、释放证明书、被告人供述等。

原审判决认为，被告人崔允武、李强、王艳丽未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标生产卷烟，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额达158240元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。

四川省成都市新都区人民检察院指控被告人崔允武、李强、王艳丽犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

就本案犯罪数额的认定，本案中查获的假冒品牌卷烟以及作为制假原材料的卷烟共计价值158240元，其他制假物品不属于卷烟和卷烟辅料，故本案的犯罪数额为人民币158240元。

就本案主从犯的认定，三被告人基于同一犯意，共同故意实施假冒注册商标的行为，系共同犯罪；

在共同犯罪的过程中，被告人王艳丽、李强受崔允武雇佣、指使和安排从事假冒注册商标的行为，应当认定为从犯；

被告人崔允武既从事了犯罪场地的租赁，也负责了生产人员的招募、安排和管理，还存在运送材料、协调生产的行为，对整个犯罪活动的开展起到组织协调、统筹安排的作用，应当认定为在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

就三被告人的量刑，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案件解释》）第二条的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上的，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权刑事案件解释（二）》）第四条的规定，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。

本案认定的犯罪数额为15万余元，故三被告人依法应当判处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法经营数额的50%以上1倍以下的罚金。

被告人崔允武有多次假冒注册商标罪的前科，且系累犯，依法对其从重处罚。

被告人王艳丽、李强系初犯、从犯，归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法对其均减轻处罚。

根据本案的犯罪情节、犯罪后果以及被告人归案后的认罪态度、悔罪表现等因素，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决：一、被告人崔允武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八万元；

二、被告人王艳丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元；

三、被告人李强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元；

四、公安机关扣押在案的伪劣卷烟、用于生产伪劣卷烟的原材料、包装材料，以及运送制假材料和伪劣卷烟的“飞度”牌小型汽车等作案工具依法均予没收。

宣判后，原审被告人崔允武不服提出上诉称：1.原审判决量刑过重，对犯罪事实认定不清；

公安机关在成都市新都区石板滩通顺村“通顺苑”1号1栋102号查获的“云烟（软珍品授权版）”350条，以及在成都市龙泉驿区××镇××花园××小区查获的“玉溪（硬专供出口）”53条并非崔允武生产的香烟，上述香烟系正品香烟并由国家烟厂生产，崔允武、李强、王艳丽未更换过上述香烟的标识也未假冒注册商标，上述两种香烟不应认定为犯罪数额；

2.原审认定崔允武为主犯错误，崔允武系受老板刘胖子雇佣和指使从事假冒注册商标的行为，本案中实施犯罪行为的租赁房屋、运送材料工作均是受刘胖子的指使，崔允武并未负责安排、指使、管理和协调生产，也非本案的老板，不应认定为主犯；

3.原审判决罚金过重，根据《知识产权刑事案件解释（二）》第四条的规定，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定，本案并没有非法所得的数额，也没有非法经营数额，仅有原审法院认定的犯罪数额，故崔允武的罚金数额不应以此确定。

崔允武的辩护人提出以下辩护意见：1.本案涉及的真品卷烟不属于侵权产品，不应将真品卷烟的数额认定为非法经营数额，本案侵权产品非法经营数额不足15万，法定刑应为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

2.即使认定真品卷烟属于侵权产品，本案亦不属于情节特别严重，真品卷烟、卷烟辅料不属于假冒注册商标产品，对于该类产品应按照犯罪未遂的标准来认定量刑情节，本案应采用既遂与未遂部分分别对应不同法定幅度的处罚原则；

3.崔允武是受他人指使参与伪劣假烟一事，本案卷烟辅料非其提供、人员工资非其支付、场地也非其租赁，崔允武并未起到主要作用，不应认定为主犯；

4.原审判决量刑过重，崔允武系从犯，如实供述了主要犯罪事实，具有认罪悔罪、坦白，当庭认罪等从轻、减轻处罚情节，应予减轻处罚。

对于原判认定的基本事实和证据，上诉人崔允武及其辩护人均无异议，且与本院查明的基本事实和证据一致，本院予以确认。

本院另查明： 一、关于查获卷烟的情况 公安机关联合烟草专卖局执法人员分别在四处地点查获涉案卷烟：1.崔允武驾驶的车牌号为“川Ａ5××××”的灰色“飞度”牌小型汽车上查获已翻包完成的卷烟“云烟”（软珍品）100条（鉴定价值为23000元）；

2.新都区石板滩通顺村“通顺苑”1号1栋附102号房屋内查获作为原材料准备进行翻包的“云烟”（软珍品授权版）350条（鉴定价值为80500元）；

3.在成都市龙泉驿区××镇××花园××小区××栋××单元××楼××号房屋查获已翻包完成的卷烟“云烟”（软珍品）50条（鉴定价值为11500元）、作为原材料准备进行翻包的“玉溪”（硬专供出口）53条（认定价值为12190元）、作为原材料准备进行翻包的“玉溪（软）”散烟支5000支（鉴定价值为5750元）；

4.在成都市龙泉驿区××街道××村××组××号查获已翻包完成的卷烟“云烟”（软珍品）50条（鉴定价值为11500元）、“玉溪”（硬）60条（鉴定价值为13800元）。

前述查获的已翻包完成的卷烟“云烟”（软珍品）共计200条、“玉溪”（硬）60条，经鉴定均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，共计价值59800元；

查获的作为原材料准备进行翻包的“云烟”（软珍品授权版）350条、“玉溪”（硬专供出口）53条及“玉溪（软）”散烟支5000支（25条）经鉴定系真品卷烟，共计价值98440元。

二、其他与本案相关的事实 本案中，涉案三处房屋均由崔允武联系租赁，其中成都市龙泉驿区××镇××花园××小区××栋××单元××楼××号房屋系用于制作翻包香烟的地点，成都市新都区石板滩镇通顺村“通顺苑”1号1栋附102号房屋系用于存放卷烟的地点，成都市龙泉驿区××街道××村××组××号房屋系崔允许用于居住的地点。

崔允武与被告人王艳丽、李强系朋友关系，二人系崔允武联络到成都从事香烟翻包工作。

李强、王艳丽的工作内容由崔允武安排、负责并由崔允武通过现金的方式向其发放工资，其翻包香烟的原材料由崔允武拿到成都市龙泉驿区××镇××花园××小区××栋××单元××楼××号房屋。

另查明，被告人崔允武、王艳丽、李强未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。

以上事实，有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、烟草专卖局移送材料、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论书及鉴定意见通知书、鉴别检验报告及鉴定意见通知书、现场照片、视听资料、被告人的供述等证据予以证明。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否存在假冒注册商标罪的未遂情形及对量刑的影响；

二、关于罪名的认定；

三、关于本案的量刑。

对此，本院评述如下： 一、关于本案中是否存在假冒注册商标罪的未遂情形及对量刑的影响 根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪的行为要件为实施了在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。

因此，应以是否已实施注册商标使用行为以及是否实施完毕作为判断该罪既、未遂的标准。

本案中，查获的卷烟既有已经完成翻包的卷烟（共计价值59800元），也有查获的作为原材料准备进行翻包的卷烟及散烟（共计价值98440元），对于已翻包完成的卷烟，被告人已完成商标使用行为，构成犯罪既遂；

对于准备用于翻包的卷烟和散烟，被告人尚未将注册商标使用在商品上，其假冒注册商标的行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；

达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存的情况下，在确定全案适用的法定刑幅度时，应对既遂和未遂部分分别确定对应的法定刑幅度，以处罚较重的规定处罚，如均在同一法定刑幅度，应以既遂处罚，未遂部分作为量刑情节调节确定基准刑。

本案中，三被告人假冒注册商标犯罪既遂部分的数额为59800元，未遂部分数额为98440元，依照《知识产权刑事案件解释》第一条及《刑法》第二百一十三条的规定，既遂与未遂部分均应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，即应当在此量刑幅度内确定假冒注册商标罪的基准刑。

原判认定三被告人构成假冒注册商标罪，但未区分既、未遂且对法定刑的适用不当，应予纠正；

对于崔允武的辩护人所提与此相关的辩护意见，本院予以采纳。

二、关于罪名的认定 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草刑事案件解释》）第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”本案中，崔允武、王艳丽、李强共同实施了假冒他人注册商标非法生产烟草专卖品的行为，其生产的卷烟被鉴定为伪劣产品，应按照前述司法解释的规定确定罪名。

就生产、销售伪劣产品罪而言，本案完成翻装的卷烟价值为59800元，因尚未销售，依照《刑法》第一百四十条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，未达到生产、销售伪劣产品罪的追诉标准而不构成该罪；

就假冒注册商标罪而言，如前所述，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

就非法经营罪而言，崔允武、王艳丽、李强违反国家烟草专卖管理法律法规，非法从事烟草经营活动，其非法经营行为既包括翻装卷烟的行为也包括为翻装而购进和运送卷烟的行为，且行为一经实施即均构成既遂，故本案查获的已完成翻装的卷烟和用于翻装的卷烟均应计入非法经营数额并构成非法经营罪的既遂。

本案非法经营数额为158240元，依照《刑法》第二百二十五条以及《烟草刑事案件解释》第三条第一款的规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

因此，本案以非法经营罪定罪的法定刑最高，是处罚较重的犯罪，本案应以非法经营罪定罪处罚。

原判对罪名认定有误，应予纠正。

崔允武上诉称查获的用于翻装的卷烟不应计入犯罪数额的意见不能成立，本院不予采纳。

三、关于本案量刑 1.关于主刑 如前所述，被告人崔允武、王艳丽、李强构成非法经营罪，情节严重，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内确定基准刑。

本案中，崔允武、王艳丽、李强系共同犯罪。

在共同犯罪中，崔允武雇佣、联络、指示、安排王艳丽、李强从事翻装卷烟的行为，同时还实施了租赁犯罪场地、运送翻包材料、统筹协调等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

王艳丽、李强在共同犯罪中起次要作用，应当从轻处罚。

关于崔允武辩称其受“刘胖子”雇佣，在本案中实施的行为均受“刘胖子”指使，不应认定为主犯的上诉意见，本院认为，关于是否受“刘胖子”雇佣和指使仅有崔允武的辩解，无其他证据证明，且在本案的共同犯罪中，崔允武相较于其余二人明显起主要作用，应当认定为主犯，对崔允武的该上诉意见不予采纳。

崔允武从2010年至2017年期间三次因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。

综合各被告人的犯罪事实、量刑情节，原判对崔允武判处有期徒刑三年三个月并无不当，对王艳丽、李强的量刑亦符合法律规定。

崔允武及其辩护人所提原判对崔允武量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于罚金刑 依照《刑法》第二百二十五条的规定，犯非法经营罪的，应当并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

本案中未能查清被告人的实际违法所得，但已查明的非法经营数额为158240元。

根据《刑法》第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”之规定，同时参照《知识产权刑事案件解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，原审判处崔允武罚金八万元、王艳丽罚金三千元、李强罚金三千元并无不当。

崔允武关于罚金刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决审判程序合法，认定罪名虽有误，但量刑无明显不当，同时根据上诉不加刑的原则，本院对原判罪名予以纠正后对量刑不再调整。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二百一十三条、第二百二十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114刑初283号刑事判决第四项，即公安机关扣押在案的伪劣卷烟、用于生产伪劣卷烟的原材料、包装材料，以及运送制假材料和伪劣卷烟的“飞度”牌小型汽车等作案工具依法均予没收。

二、撤销四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114刑初283号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人崔允武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八万元；

被告人王艳丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元；

被告人李强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。

三、上诉人（原审被告人）崔允武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2023年2月6日止。

罚金在本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

） 四、原审被告人王艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 五、原审被告人李强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 本判决为终审判决。