浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民初96号 原告：奥琛实业（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区民京路******。

法定代表人：官江河，执行董事。

委托诉讼代理人：刘泽政，北京市青山律师事务所律师。

被告：深圳市优丽颜化妆品有限公司，住所地深，住所地深圳市福田区福田街道福山社区滨河大道**联合广场****址深圳市罗湖区南湖街道建设路东方广场1003-8。

法定代表人：胡文民，执行董事。

委托诉讼代理人：陈晓磊，浙江金兰律师事务所律师。

被告：浙江保事捷日化科技有限公司，住所地浙江省兰溪，住所地浙江省兰溪市女埠工业园**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：徐立军，执行董事。

委托诉讼代理人：陈晓磊，浙江金兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童义俊，浙江金兰律师事务所实习律师。

原告奥琛实业（上海）有限公司（以下简称奥琛公司）为与被告深圳市优丽颜化妆品有限公司（以下简称优丽颜公司）、浙江保事捷日化科技有限公司（以下简称保事捷公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2020年4月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，因被告优丽颜公司迁移新址不明无法送达，本院依法予以公告送达，并于2020年10月22日公开开庭进行了审理。

原告奥琛公司的委托诉讼代理人刘泽政，被告优丽颜公司及保事捷公司的共同委托诉讼代理人陈晓磊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥琛公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害商标权及不正当竞争行为，具体包括：立即停止侵害原告享有使用权的第17510075号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“无论你在世界何处，我都能依香寻你”字样的产品；

停止生产销售侵权产品及外包装；

召回、销毁已在市场上销售的侵权产品及外包装；

2.判令二被告连带赔偿经济损失100万元；

3.判令二被告连带赔偿维权合理支出3000元；

4.判令二被告在浙江日报、江西日报刊登致歉声明消除影响，并承担由此产生的一切费用；

5.判令二被告承担本案诉讼费。

庭审中，经原告方委托诉讼代理人核实，被诉侵权产品已经下架，原告方当庭放弃第一项诉讼请求。

事实与理由：一、原告为硫磺皂产品的生产商，该产品使用注册商标“遇见香芬”，该产品采用硫磺泉提取液、添加多种植物精油制成，具有极强的除螨效果，经中国疾病预防控制中心寄生虫病预防所检测，驱螨率高达99.37%，市场口碑极佳。

原告产品采用绿色六角形设计，产品正面从上到下依次标有：SULFURSOAP-遇见香芬COCOESSENCE-产品质量。

原告产品外包装的正面为两天红色条框组成的T形，从上至下依次含有：商标“遇见香芬”、COCOESSENCE、OIL-CONTROLCLEANSING、红色十字架遇见香芬、祛痘除螨抑菌香芬硫磺皂Anti-mites&antibacteriaPerfumedSulphur、净含量：80g；

左侧英文为：Aromatherapycare。

原告产品外包装的三个侧面分别为“无论你在世界何处，我都能依香寻你……”、产品防伪二维码、批号与有效期。

原告产品上市后，二被告未经原告允许，生产并在淘宝、天猫等网络平台销售“SUYU素浴”牌“祛痘除螨抑菌香芬硫磺皂”，经比对发现，侵权产品同样为绿色六角形，产品正面、外包装的正反面、侧面，除商标、委托方、受托方、执行标准等不一致外，其他内容基本完全相同；

二、1.二被告实施了商标侵权行为。

原告第17510075号商标的使用权人，专用权人为原告法定代表人官江河，专用期限自2016年9月21日至2026年9月20日，核定使用在第3类商品。

原告经许可使用案涉商标，并有权以自身名义单独维权。

二被告未经权利人允许，在侵权产品外包装侧面使用“无论你在世界何处，我都能依香寻你……”字样，与案涉商标的文字部分完全一致，仅在排列方式上变更为一排，外加省略号。

二被告的行为侵害了原告享有的注册商标专用权；

2.二被告实施了不正当竞争行为。

二被告生产、销售的侵权产品，无论产品本案、还是外包装，除更换商标外，其他内容、形式完全仿制原告产品，严重扰乱市场秩序，对原告的合法权益造成重大伤害。

二被告公司共同答辩称，二被告在收到相关诉讼材料之后，立即删除下架了相关产品，包括库存的有关相关的包装也已经销毁。

同时，二被告认为本案不构成商标侵权及不正当竞争。

原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.第17510075号“”商标注册证及商标详情；

证明原告公司法定代表人官江河为第17510075号商标专用权人，该商标核定使用在第3类商品。

2.类似商品和服务区分表第19-20页打印件；

证明0301群组的商品包含肥皂、香皂及其他人用洗洁物品。

3.商标使用许可书；

拟证明权利人官江河许可原告使用其若干注册商标，其中包括第17510075号商标。

4.（2019）赣抚民证内字第65号、（2019）赣抚民证内字第66号、（2019）赣抚民证内字第67号公证书；

证明被告的商标侵权及不正当竞争行为。

5.公证费发票；

证明原告维权支出公证费3000元。

6.公证实物；

7.检测报告（报验编号：×××53）；

证明原告产品具有极强的除螨效果，经中国疾病预防控制中心寄生虫病预防控制室检测，驱螨率高达99.37%。

8.保事捷公司网页打印件一份，证明该公司是行业内知名企业，集研发、生产销售为一体，生产规模大。

对原告提供的前述证据，两被告质证认为，证据1、2三性无异议；

对证据3真实性无法确认；

对证据4公证书真实性无异议，但对证明目的有异议。

两被告不构成商标侵权及不正当竞争，也不存在低价竞争行为；

对证据5、6没有异议；

对证据7三性有异议，与本案无关；

对证据8真实性没有异议，证明目的有异议。

二被告均未向本院提交证据。

本院对原告奥琛公司提交的证据认证如下，对证据1-3真实性予以确认，该证据可证明原告系涉案注册商标专用权被许可人；

对证据4真实性，二被告无异议，本院予以确认，至于该证据能否达到原告的证明目的下文一并论述；

对证据5、6真实性二被告无异议，真实性本院予以确认，该证据可证明原告为本案诉讼支付的公证费情况及案涉产品的商标使用及包装情况；

对证据7二被告有异议，该证据与本案无关，本院不予采信；

对证据8真实性本院予以确认，至于该证据能否达到原告的证明目的下文一并论述。

本院经审理查明，原告公司法定代表人官江河为第17510075号“”商标的专用权人，该商标注册日期为2016年9月21日，有效期至2026年9月20日。

核定使用商品为第3类：上光剂、浴液；

去污剂；

研磨剂；

香精油；

防汗剂（化妆品）；

牙膏；

干花瓣与香料混合物（香料）；

宠物用香波；

空气芳香剂。

类似商品群组为0301，包含肥皂、香皂及其他人用洗洁物品。

2019年10月1日，商标权人官江河许可原告奥琛公司使用其所有的第17510075号等注册商标，且被许可人有权以自身名义单独维权，包括但不限于向相关政府部门投诉、举报，向司法机关报案、起诉，并全权处置与此相关的全部事宜。

许可期限与许可商标专用权期限一致。

2019年12月20日，申请人官江河的委托代理人向江西省抚州市民正公证处申请证据保全公证，称因天猫店铺“素浴旗舰店”对申请人天猫店铺“ｃｏｃｏｅｓｓｅｎｃｅ旗舰店”销售的硫磺香皂造成侵权，并于当日，在公证员余勤峰的监督下，由公证人员邹某1使用公证处的电脑进行了操作。

对“ｃｏｃｏｅｓｓｅｎｃｅ旗舰店”店铺“遇见香芬手工硫磺香皂”商品的销售界面及产品信息等进行了截图。

同时，对“素浴旗舰店”的店铺链接、商品“除螨虫洗脸硫磺海盐香皂”商品销售界面及产品信息、产品展示界面进行截图。

申请人官江河的委托代理人李诚于当日在该公证处在天猫店铺“ｃｏｃｏｓｅｅｅｎｃｅ旗舰店”和“素浴旗舰店”分别购买了相关产品。

2019年12月23日，在该公证处公证员余勤峰监督下，公证人员邹某1、邹某2对上述两份商品进行了拆封、拍照封存，并制作《封存工作记录》一份。

2019年12月23日，江西省抚州市民正公证处就前述证据保全过程，分别出具了（2019）赣抚民证内字第65号、66号、67号公证书。

原告为本案公证保全支付公证费用3000元。

原告奥琛公司成立于2015年7月16日，注册资本为人民币100万元，经营范围为：化妆品、日用百货销售；

电子商务（不得从事增值电信、金融业务），物业管理，广告设计、制作，商务信息咨询（不得从事经纪），建筑装修装饰建设工程专业施工。

奥琛公司通过天猫店铺“cocoessence旗舰店”销售“遇见香芬”硫磺香皂。

被告优丽颜公司成立于2012年1月4日，注册资本为100万人民币，经营范围为：经营电子商务；

网上销售化妆品、日用百货、汽车日用品、家具日用品、家用电器、服装、鞋、帽、五金用具、珠宝、建材家具、数码产品、饰品、灯具、工艺品、箱包、电子产品、钟表。

“素浴”旗舰店系优丽颜公司经营的天猫店铺。

被告保事捷公司成立于2008年1月18日，注册资本为1000万元，经营范围为：日化产品的研发；

肥皂的生产、销售；

工业甘油、工业油脂的销售、货物技术进出口业务。

另查明，优丽颜公司系委托方，保事捷公司系受托方。

对公证实物进行当庭拆封比对，原告认为被诉侵权产品与第17510075号注册商标构成近似侵权，同时认为被诉产品包装、装潢与原告产品近似。

二被告认为不构成侵权，原告并未使用该注册商标。

本院认为，本案的争议焦点为：一、二被告的行为是否侵犯了第17510075号“”注册商标专用权；

二、二被告的行为是否构成不正当竞争；

三、若构成侵权，二被告应承担何种法律责任。

一、关于二被告的行为是否侵犯了第17510075号注册商标专用权。

本案中，原告系第17510075号文字商标“”图形商标的被许可人，根据许可授权有权以被许可人名义提起诉讼，其享有的注册商标专用权应当受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他活动中；

第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

商标的基本功能在于区别商品或服务来源，在商标侵权案件中，商标权利人如果认为他人的行为侵权其注册商标专用权，必须证明他人的行为属于商标性使用行为，只有符合该前提条件的商标性使用行为，才可能侵害商标权利人的注册商标权，如果他人对商标标识的使用行为没有起到区分商品或服务来源的作用，即使他人将商标使用于相同或类似商品或服务上，亦不构成商标侵权。

就本案被诉侵权产品而言，二被告在产品正面显著位置使用的是上“SUYU”拼音＋下“素浴”汉字标识，相关消费者购买被诉侵权产品时，是基于包装盒正面印有的上“SUYU”拼音＋下“素浴”标识认知购买，该标识才是被诉侵权产品的商标性使用。

虽然被诉侵权产品的外包装右侧有小字“无论你在世界何处，我都能依香寻你……”，该标注并不具备区分商品来源的作用，不是商标性使用。

另，从原告提供的产品来看，原告在产品包装上使用的也是“遇见香芬”商标，并没有使用第17510075号注册商标，而只是将“无论你在世界何处，我都能依香寻你……”使用在外包装的右侧开口处，该文字部分也与原告享有使用权的第17510075号注册商标存在显著差异，故原告主张被诉侵权产品构成侵犯第17510075号注册商标专用权的诉请本院不予支持。

二、关于二被告的行为是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的相关规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。

原告主张二被告生产、销售的“素浴”牌硫磺皂与其生产、销售的“遇见香芬”硫磺皂外包装构成近似，构成不正当竞争。

根据（2019）赣抚民证内字第66号公证书显示，原告生产的“遇见香芬”硫磺皂于2016年4月14日已经通过天猫店铺“cocoessence旗舰店”进行销售，累计销量较大，由于硫磺皂产品属于小众商品，原告通过研发设计以其特有的产品包装装潢及产品性能，经过多年生产经营销售，在电商平台取得了较大销量，产品广受消费者欢迎，因此，可以认定其“遇见香芬”硫磺皂产品在相关行业具有一定的影响力。

二被告公司与原告公司系同行业竞争者，生产销售的硫磺皂与原告产品系同类产品，且二被告陈述被诉侵权产品系2019年才上市销售，不能提供被诉产品包装、装潢的设计方案或来源证明。

结合原告公司产品与被诉侵权产品外包装比对情况，原被告产品外包装均为小长方体，包装正面均使用白底+红色条框组成的T形状，商标标识均标注在横框中间位置，正面小字上至下均含有“OIL-CINTROLCLEANSING”“祛痘除螨抑菌香芬硫磺皂”“净含量：80g”，T形竖框左边均标注为“Aromatherapycare”，附图：被诉产品“”，原告产品“”右侧包装盒开口处均标注“无论你在世界何处，我都能依香寻你……”附图为：“”，硫磺皂产品均使用六角形设计，经综合比对，可以认定被诉侵权产品与原告的产品外包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品来源产生混淆或认为两者存在特定联系，扰乱了正常的市场竞争秩序，故二被告的行为构成不正当竞争。

三、关于二被告承担何种侵权责任的问题。

如前所述，因二被告的行为构成了不正当竞争，故应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第十七条的规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。

被告优丽颜公司系委托生产方及销售方、被告保事捷公司系生产者，二被告构成共同侵权，应共同承担赔偿责任。

由于被诉侵权产品已下架，原告在庭审中撤回第一项关于停止侵权的相关诉请，故对该诉请本院不再予以评述。

关于赔偿数额问题，因原告未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其被侵权所受到的实际损失，综合考虑被诉产品价值、侵权时间、原告产品包装知名度情况、商标使用情况及原告制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院酌情认定由二被告赔偿原告奥琛公司经济损失及为维权所支出的合理费用8万元。

关于原告要求二被告在《浙江日报》《江西日报》等媒体上刊登道歉声明，消除侵权影响的诉讼请求，因原告并未举证证明由于被告的侵权行为给其商业信誉造成损害足以达到适用赔礼道歉这一责任承担方式的程度，且通过停止侵权和赔偿损失的方式已能够解决侵权行为所产生的损害后果，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第（一）项、第十七条之规定，判决如下： 一、被告深圳市优丽颜化妆品有限公司、浙江保事捷日化科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告奥琛实业（上海）有限公司经济损失及合理费用共计8万元；

二、驳回原告奥琛实业（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13827元，由原告奥琛实业（上海）有限公司负担6362元，被告深圳市优丽颜化妆品有限公司、浙江保事捷日化科技有限公司共同负担7465元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。