中华人民共和国 浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5099号 上诉人（原审被告）：义乌市科美家用电器有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市稠州路银海国际商务中心1377-1号。

法定代表人：陈兴法，执行董事。

委托诉讼代理人：骆红刚，浙江大平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：美国华尔推剪公司（WAHLCLIPPERCORPORATION），住所地美利坚合众国伊利诺斯州61081-0578史特灵镇卢卡斯特大道北2900号578号信箱。

法定代表人：格雷戈尔S.华尔（GREGORYS.WAHL），主席兼首席执行官。

委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：商双玲，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人义乌市科美家用电器有限公司（以下简称科美公司）为与被上诉人美国华尔推剪公司（WAHLCLIPPERCORPORATION）（以下简称华尔公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初18698号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已经审理终结。

科美公司上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。

事实和理由:一、一审认定①②③标识与第10484550号商标构成近似的事实及①②标识与第10484546号商标构成近似的事实，属于认定不清。

首先，华尔公司第10484550号商标由中间一深色实心方形，上下各一个细长浅色实心三角形组成。

上诉人①标识“”由三部分组成，中间为一内部带有“KEMEI”字样长方形，上下各为一个细长黄色实心三角形；

上诉人②标识“”由三部分组成，中间为一内部带有“KM”字样长方形，长方形下面为带有“KEMEI”字样的商标信息，上下各为一个细长黄绿色实心三角形；

上诉人③标识“”由三部分组成，中间为一上部带有“KEMEI”字样下部带有“SUPERTAPER”字样长方形，上下各为一个细长黄色实心三角形。

双方标识虽然均包含三角形和方形要素，但华尔公司第10484550号“”注册商标系纯图形商标，上诉人①②③标识为图文组合标识，且中间的KM字样系上诉人商标或商标缩写。

该中间部分要素包含了较丰富的品牌信息，容易引起消费者注意，构成被诉侵权标识的主要识别部分，该部分与华尔公司第10484550号商标存在明显差异，故被诉侵权标识①②③整体与第10484550号商标不构成近似。

华尔公司第10484546号“”商标由中间一深色实心方形，方形内部下半部分标有SUPERTAPER字母，上下各由一个细长浅色实心三角形组成，上诉人①②标识均包含三角形和方形要素，华尔公司第10484546号商标为图文结合商标，上诉人标识也为图文组合标识，但中间的字样系上诉人商标或商标缩写。

该中间部分要素包含了较丰富的品牌信息，容易引起消费者注意，构成被诉侵权标识的主要识别部分，该部分与华尔公司第10484546号商标存在明显差异，故被诉侵权标识整体与涉案注册商标不构成近似。

其次，从商标的显著性和知名度来看，华尔公司第10484550号商标、第10484546号商标系不指定颜色的图形商标，三角形和方形为简单几何图形，两商标及各组成部分，除了第10484546号商标字母外，均无明显具体含义。

华尔公司一直未提供其产品上使用的标识情况，但从其他案件来看，华尔公司是将第10484550号商标、第10484546号商标与其他商标、文字组合使用，而非单独使用，从而削弱了第10484550号商标、第10484546号商标的显著性。

就知名度而言，华尔公司一直未能提供充分证据加以证明。

最后，被诉侵权产品和包装上同时标注了较大的“KEMEI”、“KM”、“科美”等标识，与被诉侵权标识相互结合来看，足以表明商品的来源，使相关公众将被诉侵权产品与被上诉人的商品区别开来，不易产生混淆、误认。

综上，被诉①②③标识与第10484550号商标不构成商标近似，被诉①②标识与第10484546号商标不构成商标近似。

二、一审认定上诉人使用“SUPERTAPER”为商标意义上的使用，且与第6550052号商标单词组成相同，属于认定不清。

华尔公司第6550052号商标由字母“SUPERTAPER”组成，是英文单词，至于其使用是否具有显著性，华尔公司是如何使用该商标的，华尔公司一直未能举证。

上诉人虽然在包装盒不显眼处使用了该两个单词，但与此同时，上诉人也在包装盒上使用了大字体的“KEMEI”，不会使一般消费者对商品的来源产生误认。

因此，上诉人即使使用了单词“SUPERTAPER”，但其本意不是用于商标，而是描述性质的非商标性使用，理由如下：（1)上诉人对该单词的使用是善意的，是对商品的形状、特点的描述，单词TAPER的含义为细的、椎体，也有锋利的意思，“SUPERTAPER”用在理发剪上是有超级锋利的含义，属于对商品特点的描述；

(2)上诉人的使用是合理的，符合一般的商业习惯，同时被诉侵权产品上准确标注了上诉人自己的商标及相关的信息；

（3)该行为实际也不会造成混淆，故不能认定构成侵权。

三、一审认定马可波罗网站上的产品信息系上诉人进行许诺销售，属于认定不清。

在网络时代，任何人或网站均有可能自作主张的将企业信息及其产品信息上传至其网站推广及许诺销售以增加网站的知名度，而马可波罗网即存在上诉人所述的情况。

在未经企业营业执照实名认证及企业授权的情况下，马可波罗网站对上诉人及其产品的任何推广、许诺销售都不能认定为上诉人的行为，且马可波罗网对上诉人产品的推广也存在和上诉人产品实际不符的情况。

因此，对马可波罗网的许诺销售，在上诉人明确否认的情况下，华尔公司有义务继续举证,而一审仅凭马可波罗网上的许诺销售有上诉人“KEMEI”、“科美”的标识及上诉人的企业基本信息，即认定系上诉人所为，明显证据不足。

四、一审判赔金额过高。

虽上诉人在阿里巴巴平台、义乌购平台上对涉案产品进行许诺销售，但从上述情形来看，上诉人即使有侵害华尔公司商标权的行为，那么，其侵权情节也极其轻微，产品销量极少，一审判决赔偿12万元明显过高。

华尔公司辩称：科美公司的上诉理由没有事实依据，一审认定事实清楚，证据确实充分，判赔金额合理，应予维持。

华尔公司向一审法院起诉请求：1.判令科美公司立即停止生产、销售侵犯其第10484550号、第10484546号、第6550052号商标权产品的行为，下架网店及实体店全部侵权产品并销毁库存；

2.判令科美公司赔偿经济损失人民币100万元（含华尔公司为制止侵权行为支出的合理费用） 一审法院认定事实：华尔公司系第10484550号“”、第10484546号“”注册商标、第6550052号“SUPERTAPER”注册商标专用权的权利人。

第10484546号商标的核定使用商品为第8类:园艺工具(手动的);修指甲工具；

个人用理发推子(电动和非电动)等，商标专用期限自2013年11月7日至2023年11月6日止；

第10484550号商标的核定使用商品为第8类：园艺工具(手动的)；

修指甲工具；

个人用理发推子(电动和非电动)等，商标专用期限自2013年9月21日至2023年9月20日止；

第6550052号商标的核定使用商品为第8类：个人用理发推子(电动和非电动)；

理发用小钳子；

烫发用铁夹；

烫发钳；

卷发用手工具(非电)；

剃须刀；

剃刀盒；

刮胡刀片；

电动或非电动刮胡刀；

指甲刀(电动或非电动)（截止），商标专用期限自2010年4月14日至2020年4月13日止。

科美公司系有限责任公司，于2011年11月22日成立，注册资本为人民币50万元，经营范围为家用电器、塑料制品、模具批发、零售；

货物进出口、技术进出口。

该公司系第6729585号商标注册人，商标专用期限自2010年6月14日至2020年6月13日，核准使用商品为第8类：剃须刀；

烫发钳；

修脚指甲成套器具；

剃刀盒；

刮胡刀盒；

刮胡刀片；

剃须盒；

电动或非电动刮胡刀；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电力和非电力脱毛器等。

2017年6月9日，华尔公司的委托代理人向宁波市信业公证处申请办理证据保全公证，同日在该公证处对科美公司在1688.com和alibaba.com网站的网店信息以及供应产品信息等进行了浏览，并在1688.com网站科美公司店铺内点击“厂家直销科美KM-808电推剪批发外贸专用理发剪（货号：KM-808）”链接购买电推剪20个，单价36元/个，点击“科美KM-2600精钢刀头理发剪充电直插两用式电推剪（货号：KM-2600）”链接购买电推剪40个，单价36元/个，共花费3440元。

宁波市信业公证处对浏览网页和订购的过程分别制作了（2017）浙甬业证民字第4735、4736号公证书，并封存实物。

2017年11月6日，华尔公司的委托代理人向宁波市信业公证处申请办理证据保全公证，同日在该公证处对科美公司在马可波罗网站的店铺信息以及供应产品信息等进行了浏览，对“科美贸易电器贸易有限公司（小家电）”、“义乌市科美家用电器有限公司”在义乌购网站的店铺信息以及供应产品信息等进行了浏览，科美贸易电器贸易有限公司（小家电）商铺地址为义乌国际商贸城二区31门3楼4街17189A，联系地址与科美公司地址一致，商铺介绍与科美公司基本一致，产品图片均标注“”商标及“科美”，义乌市科美家用电器有限公司商铺地址为义乌国际商贸城二区29门4楼19262，商铺照片显示店面内标注义乌市科美家用电器有限公司，产品图片均标注“”商标及“科美”，联系地址与科美公司地址一致，宁波市信业公证处对浏览网页过程制作了（2017）浙甬业证民字第10509号公证书。

2017年11月6日，华尔公司的委托代理人向宁波市信业公证处申请办理证据保全公证，同日在该公证处对1688.com义乌康诺电子产品有限公司的店铺信息以及供应产品信息等进行了浏览，店铺的公司档案显示注册地址为义乌市福田街道十里牌村银海三区20幢5单元一楼，企业类型为一人有限责任公司，华尔公司委托代理人在该店内点击“跨境专供速卖通科美精钢刀头理发剪液晶显示充电式电推剪无线使用（货号：KM-809A）”链接订购电推剪1个，单价为55元/个，点击“跨境专供科美KM-2600精钢刀头理发剪充电直插两用式电推剪（货号：KM-2600）”链接订购电推剪1个，单价为74元/个。

华尔公司委托代理人在科美公司义乌购网站的网店内点击“静音理发器电推剪成人儿童剪充电式理发器KM-808”链接购买电推剪20个，单价为36元/个，共花费720元，宁波市信业公证处对浏览网页过程制作了（2017）浙甬业证民字第10509号公证书。

上述四份公证书中显示的被诉侵权产品网页图片或实物及包装均显示“”商标及“科美”标识。

华尔公司第10484550号注册商标由中部实心矩形、上下两个长度不同的狭长三角形三部分组成；

第10484546号注册商标也由中部实心矩形、上下两个长度不同的狭长三角形三部分组成，矩形中下部有文字“SUPERTAPER”；

第6550052号注册商标为英文字母“SUPERTAPER”。

华尔公司在1688.com义乌市康诺电子产品有限公司购买的实物为KM-808号，在1688.com科美公司店铺购买到的实物为KM-8829号产品，产品上均突出显示了“”标识；

KM-808号产品包装盒正面上部有“SUPERTAPER”文字；

马可波罗网站上显示的KM-0852号产品突出显示了“”标识；

华尔公司在alibaba.com网站显示的KM-8822、KM-8834产品突出显示了“”标识；

其余KM-809系列产品突出显示了“”标识；

义乌购网站“科美电器贸易有限公司”KM-2578号产品突出显示了“”标识。

另查明，华尔公司支出公证费共计人民币16000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

华尔公司系第10484550号、第10484546号、第6550052号注册商标专用权人，该商标现仍在注册有效期限内，故华尔公司的权利依法应受法律保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系电推剪，与华尔公司第10484550号、第10484546号、第6550052号注册商标核定使用商品中的“个人用理发推子（电动和非电动）”属于同种商品，被诉侵权产品根据不同产品型号，主要突出使用了四种图形组合标识，均主要为两个狭长三角形与中间一个实心矩形的图案，突出使用了一种文字标识“SUPERTAPER”，均起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

被诉侵权产品上使用的①②③标识与华尔公司第10484550号、第10484546号商标，均由两个长短不一的狭长三角形和中间的实心矩形组成，虽有部分差异，中间实心矩形部分文字略有不同，但均为英文字母，标识③中间实心矩形下半部分也标有“SUPERTAPER”，该文字与华尔公司第6550052号商标单词相同，且上述标识构图方式及整体视觉效果极为相似，以相关公众的一般注意力，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与华尔公司注册商标的商品有特定的联系，两者构成近似；

④标识虽有两侧狭长三角形，但中间没有实心矩形，反而突出了中间的“”商标，二者不构成近似；

被诉侵权产品上使用的⑤标识，与华尔公司第6550052号商标单词组成相同，构成相同。

科美公司在1688.con、alibaba.com、马可波罗网站销售被诉侵权产品，产品实物、包装及网页均多处突出标注其“”商标及“科美”标识，应认定为科美公司生产、销售被诉侵权产品。

“科美电器贸易有限公司”、“义乌市科美家用电器有限公司”在义乌购上销售被诉侵权产品，网页及产品图片等均多处突出标注其“”商标及“科美”标识，网店内公司介绍与科美公司基本一致，“义乌市康诺电子产品有限公司”在1688.com网店内销售的实物、网页及产品图片等也多处突出标注其“”商标及“科美”标识，科美公司也并未否认该些产品非其产品，并认为不应以对经销商的取证来证明其存在生产行为，综上，上述被诉侵权产品系科美公司生产。

科美公司辩称马可波罗网站上的产品及企业信息为网站自行上传，但其提供的证据为单方制作，不足以证明其辩解，应承担举证不能的法律后果，对该辩解不予采纳。

科美公司未经华尔公司允许，生产、销售被诉侵权产品的行为，侵犯了华尔公司第10484550号、第10484546号、第6550052号注册商标专用权，故华尔公司要求科美公司停止生产、销售侵权产品、销毁库存并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。

华尔公司要求下架侵权产品，该项主张已包含在停止侵权民事责任范畴之内，故不再就该主张单独作出判项。

至于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、情节与后果及华尔公司为维权进行了公证、聘请了律师等因素，酌定赔偿金额为人民币12万元（含合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、科美公司立即停止生产、销售侵犯华尔公司第10484550号、第10484546号、第6550052号注册商标专用权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、科美公司于判决生效后十日内赔偿华尔公司经济损失人民币12万元（含合理费用）；

三、驳回华尔公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，保全费人民币3020元，由华尔公司负担人民币7401元，由科美公司负担人民币9419元。

本案二审中，科美公司为证明其诉讼主张，向本院提交了2017浙09民初212号民事判决书和2018浙民终235号民事判决书复印件各一份，拟证明与上诉人使用类似标识的情况，经舟山市中级人民法院和浙江省高级人民法院审理，均认定对华尔公司第10484550号商标不构成侵权，本案也应认定上诉人不构成对华尔公司1048455号、第10484546号商标权的侵犯。

华尔公司的代理人对上述证据发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，该两份证据中的案件情况与本案完全不同，且涉案的被控商标标识也与本案完全不同，不能证明本案涉案侵权标识不构成侵权。

本院经审查认为，对该两份判决书的真实性予以确认，但上述案件中的被控侵权标识与本案被控侵权标识并不相同，案件情况也不相同，并不能证明科美公司主张的证明目的，故对上述两份判决书的证明力均不予采信。

华尔公司二审中未提交新证据。

经审理，本院二审认定的事实与一审查明的一致。

本院认为，综合科美公司的上诉请求、理由，以及华尔公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：1、科美公司被诉①②③标识是否与华尔公司第10484550号商标构成近似，被诉①②标识是否与华尔公司第10484546号商标构成近似；

2、科美公司在其产品上使用“SUPERTAPER”的英文标识，是否构成商标意义上的使用；

3、一审认定马可波罗网站上的相关产品信息系由科美公司发布是否正确；

4、一审判决确定的赔偿金额是否合理。

本院对上述争议焦点评析如下： 关于争议焦点一。

根据一审查明的事实，科美公司在多家网站销售平台所展示的多款电推剪产品上，在电推剪的正中位置突出使用了①标识“”、②“”、③“”，对消费者而言,上述标识明显起到了识别商品来源的指示作用，属于商标意义上的使用行为。

将上述三个标识与华尔公司第10484550号“”、第10484546号“”注册商标进行比对，华尔公司的两个涉案商标均由三部分构成，上下各为一个细长的浅色实心三角形，中间为一钝角深色实心方形；

被控侵权的三个标识亦由三部分构成，上下各为一个细长的黄色实心三角形，中间为一内部带有字体的黑色实心钝角方形。

两者在构成要素、整体结构以及视觉效果相近，相关公众容易对上述标识所标识的产品来源产生混淆、误认；

另，虽然与涉案商标相比，科美公司在其使用的标识上增加了“KEMEI”、“KM”等字样，但考虑到电推剪系普通大众消费品，结合产品相关公众在市场中应当具有的注意力程度及认识能力、涉案产品的价值、涉案商标的显著性、外形的差异程度等因素，不影响一般消费者在视觉上明显相似的判断，应认定科美公司被诉①②③标识与华尔公司第10484550号商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，被诉①②标识也与华尔公司第10484546号商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。

另，考虑到现代商业模式中一件商品联合使用两个以上商标也是常见做法，即使科美公司在被诉侵权产品和包装上同时标注了较大的“”商标、“KM”或者“科美”等标识，在被诉三个侵权标识处于电推剪正面显著位置的情况下，亦不足以消除相关公众的误认或混淆，因此，科美公司对自身商标或商号的使用并不影响其侵权行为的认定，科美公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

正当使用的范围限定在善意、正常，即正常使用描述性词语，说明其生产的产品或者提供的服务的特点等。

针对科美公司的上诉主张，本院认为，科美公司销售的电推剪产品上多处使用了“SUPERTAPER”的英文文字，经查相关英文词典，并未能得出“超级锋利”的含义，故亦不能得出是对产品特点描述的结论。

从科美公司在被诉侵权产品使用“SUPERTAPER”字样的使用方式来看，具体有两种样态：第一，科美公司在多款电推剪产品上使用了被诉侵权标识③“”，该标识中间实心矩形下半部分标有“SUPERTAPER”，且标识③位于产品正面正中位置，位置及字体突出、醒目，使得“SUPERTAPER”具有高度辨识度，对消费者而言，明显起到了识别商品来源的指示作用。

因此，被诉侵权标识③使用“SUPERTAPER”的英文文字应视为一种商标法意义上的使用。

第二，科美公司在KM-808号产品包装盒正面上部也标有“SUPERTAPER”英文文字，虽比处于包装最上面的“”商标，字号明显较小，但也容易被相关消费者注意到，产生被诉侵权标识指向的电推剪产品与涉案商标所核定使用的商品之间存在特定联系的误认，应认定该使用也属于一种商标性使用。

综上，科美公司前述使用“SUPERTAPER”的行为，不属于《商标法》第五十九条规定的合理使用的范畴，科美公司就此提出的不侵权抗辩理由不能成立。

关于争议焦点三。

根据（2017）浙甬业证民字第10509号公证书的记载，“马可波罗”网站发布的网页所载明的企业名称、公司简介，公司地址、联系方式等基本信息均与科美公司一致，且展示被诉侵权产品的网页图片均标注“”商标、“KM”以及“科美”等标识，相关网页信息系科美公司发布具有高度可能性。

在科美公司不能提供充分反证的情形下，应当认定该被侵权网页信息系由科美公司发布。

科美公司就此提出的上诉异议缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点四。

从审查情况看，科美公司已构成对华尔公司注册商标专用权的侵害，应当承担赔偿损失的民事责任，由于华尔公司没有提交证据证明其因科美公司的侵权行为造成的损失或科美公司的获利情况，也没有提交商标许可费的相关证据，故本案应适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。

考虑到涉案注册商标的知名度、侵权情节、科美公司企业规模、主观状况等因素，本院特别注意到如下事实：1.科美公司侵权形态多样，生产、销售的不同型号的产品使用了多种侵权标识；

2.科美公司在多家网站和网络店商上发布产品销售信息，侵权面较广；

3.科美公司系侵权产品的制造商，属于源头侵权；

4.华尔公司为维权所支付的必要的合理的费用，应计入赔偿数额。

综合上述因素，本院认为，一审法院酌情判令科美公司赔偿华尔公司人民币12万元，该数额并非偏高，予以维持。

综上所述，科美公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币2700元，由上诉人义乌市科美家用电器有限公司负担。

本判决为终审判决。