北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初44464号原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明村。

法定代表人：刘颜龙，董事长。

委托诉讼代理人：赵国东，男，大庆市红宝石冰淇淋有限公司员工。

委托诉讼代理人：张翀，男，大庆市红宝石冰淇淋有限公司员工。

被告：天冰（北京）冷饮有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：郭凤英，经理。

委托诉讼代理人：薛刚，男，天冰（北京）冷饮有限公司员工。

委托诉讼代理人：郭国柱，河南泽重律师事务所律师。

原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石冰淇淋公司）诉被告天冰（北京）冷饮有限公司（以下简称天冰冷饮公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。

原告红宝石冰淇淋公司的委托诉讼代理人赵国东、张翀，被告天冰冷饮公司的委托诉讼代理人薛刚、郭国柱到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告红宝石冰淇淋公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止生产、销售侵权商品的商标侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元；

3.判令被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：一、原告系具有20余年历史的冰棍、冰淇淋专业生产厂家。

自2013年5月开始，原告将其独创研制生产的“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋投放市场，凭借其良好的产品品质和市场信誉，该品牌产品迅速风靡北京、天津、上海等全国市场，目前“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋已经销往全国所有一二级城市，零售终端已达6万余家，年销售额达数亿元。

同时原告还通过中央电视台、地方电视台、知名广告商、报纸等媒体，多层次宽领域全方位对“东北大板”冰棍、冰淇淋等产品进行宣传，使该产品以良好的口碑和过硬的质量赢得了广大消费者的赞誉，“东北大板”也已在全国市场上享有极高的知名度和美誉度，因其良好的口碑和业绩，“东北大板”品牌也被诸多同行攀附模仿，在历次维权争讼过程中，人民法院的诸多生效判决进一步确认了“东北大板”已成为知名商品的特有名称的法律事实[详见北京市海淀区人民法院(2015)海民（知）初字第39332号民事判决书等文书]。

二、“东北大板”是原告的注册商标，原告于2013年开始使用并成为知名商品的特有名称。

原告于2015年1月29日申请注册，2016年3月28日成功注册，“东北大板”商标注册号为16263605，核定使用商品为：冰淇淋、冰淇淋（可食用冰）凝结剂、冰淇淋凝结剂、果汁刨冰、食用冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰棍、冰糕、冰砖（截止）。

“大板”也是原告拥有的注册商标。

2015年11月，沈阳德氏冷饮食品有限公司将“大板”商标（商标注册号：9175764)转让给原告，2016年12月13日国家商标局核准第9175764号商标转让注册，核定使用商品为：冰淇淋凝结剂、冰糕、刨冰（冰）、冰砖、小吃用冰、食用冰、冰淇淋等。

三、原告在此前多次维权诉讼中，人民法院相应的判决在法律上确认了近似商标对“东北大板”和“大板”构成侵权。

四、原告于2018年5、6月份开始，陆续发现被告生产的“蓝莓大坂”、“提子大坂”、“抹茶大坂”等雪糕在北京市场上销售，被告在上述产品包装上突出使用的“蓝莓大坂”、“提子大坂”、“抹茶大坂”等名称，其在读音、字形上与原告的注册商标“东北大板”、“大板”相近似，“大坂”与“大板”在同一种类商品上出现，并无实质差别，特别是被告生产的产品“蓝莓大板”与原告生产的“东北大板野生蓝莓”产品在包装外观上都非常相近似。

原告认为被告的行为造成消费者在购买该类产品时产生混淆，使其误认为是红宝石“东北大板”系列产品或者认为其来源与原告生产的各种“大板”雪糕有特定的联系。

被告的行为不仅损害了广大消费者的利益，更加损害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。

故红宝石冰淇淋公司诉至法院。

被告天冰冷饮公司辩称：原告的诉讼请求缺乏依据，应当予以驳回。

一、天冰冷饮公司和天冰品牌在全国冷饮行业名列前茅，不存在原告所谓的傍名牌的情况。

自1994年3月开始，天冰冷饮公司分别在石家庄、江苏等多个省份注册天冰冷饮公司，除西藏、新疆等极少数省份外，在全国地市普遍设立直销部，天冰冷饮公司的销售区域比原告广泛、销售时间比原告长、销售金额比原告多，天冰冷饮公司的产品本身就是名牌，不存在傍名牌的事实。

二、所有天冰冷饮公司均是合法注册设立的企业，天冰冷饮公司自成立之日起就严守法律规定，有很强的知识产权保护意识，从没有侵犯知识产权的动机，也未实施过侵犯知识产权的行为。

天冰冷饮公司自注册成立之日起至今，已经拥有天冰文字商标、天冰图形商标、小神童、天冰小神童、老庙会、聪明转转、神童、天冰果园等几十个注册商标和外观设计专利，天冰冷饮公司具有很强的知识产权保护意识。

三、2017年国家工商行政管理总局商标局暂驳回天冰冷饮公司“提子大坂”注册商标的申请理由是防止与日本地名大阪造成混淆，由此可以看出，被告并未侵害原告的“大板”和“东北大板”注册商标。

四、“蓝莓大坂”、“提子大坂”、“抹茶大坂”与“大板”、“东北大板”注册商标不近似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，被告不构成商标侵权，主要体现在：整体上原、被告产品包装袋颜色不同，包装袋上的文字排列方向、位置、突出使用颜色亦不同（以蓝莓大坂为例）；

局部上，原被告商标的重合率仅体现在“大”字上，拼音上也是仅有部分重合，含义上被告用的是“坂”，意思是田地，向公众表明原料来源于土地，不是化学合成的。

原告用的是“板”，双方含义完全不同。

综上，原、被告的商标图形、颜色、文字、含义均不相同，不构成相似。

五、原告突出使用“红宝石”，标明商品来源，而被告突出使用的是“天冰”，这两个才是区别商品来源的关键，消费者不会产生混淆。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告红宝石冰淇淋公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：证据一、“东北大板”（注册号16263605）商标注册证。

证明原告拥有“东北大板”注册商标权。

证据二、“大板”（注册号9175764）商标注册证及转让证明，证明原告拥有“大板”注册商标权。

被告天冰冷饮公司认可证据一、证据二的真实性，本院对上述证据予以确认。

证据三、原告商品的包装（东北大板蓝莓口味的两代包装、大板草原奶冰淇淋的两代包装照片以及东北大板草原陈酿冰淇淋的包装照片）、“东北大板”2016年宣传手册，证明原告拥有的商标正在使用，受法律保护。

被告天冰冷饮公司只认可印有保质期和批号的包装，其余的包装不认可；

对宣传册真实性有异议，不能说明手册印制时间。

本院认为，东北大板蓝莓口味印有“富含丰富花青素”字样的冰淇淋包装上并无保质期和批号，无法确定该款包装是否投入使用于商品上；

“东北大板”2016年宣传手册系公司自行印制，在无其他证据佐证的情况下，不能证明商标的实际使用情况，故本院对该款包装及宣传手册不予确认。

证据四、2018年8月25日拍摄的被告侵权商品售卖照片3张、收据及抹茶大坂、提子大坂、蓝莓大坂的包装，照片拍摄地点是北京市通州区玉桥中路6号，证明被告存在商标侵权行为。

被告天冰冷饮公司认可该证据的真实性。

本院认为，收据时间与照片显示时间不一致，且收据开具主体不清，在无其他证据佐证的情况下，本院对该收据不予确认；

对于照片及包装，本院认为，该照片上印有拍摄时间和地点，包装上生产者处印有被告名称，在无相反证据且被告并未对此提出异议的情况下，本院对该证据予以确认。

证据五、栏目专题采编发布合同原件、中央电视台广告发布合同原件、视频制作委托合同原件、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表复印件及收费发票复印件；

证据六、大庆新闻传媒招商合同；

证据七、中国冰淇淋与冷冻行业主流期刊（中国冰淇淋2013年7月号）；

证据八、青年报2017年7月4日B06版；

证据九、北青社区报（望京社区）2014年5月22日第05版、06版；

证据十、新安晚报2014年7月11日财经13版。

原告红宝石冰淇淋公司提交证据五至证据十，用以证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高的知名度。

被告天冰冷饮公司对证据五中合同的真实性认可，但是认为视频有没有播放无法确认；

对证据六至证据十的真实性无异议。

本院认为，证据六系企业赞助活动，与具体商标知名度无关，本院不予确认；

证据五合同、发票以及广告排期参考表之间能够相互印证，其余证据均系报纸、刊物原件，故本院对原告红宝石冰淇淋公司提交的证据五、证据七至证据十予以确认。

证据十一、辽宁省沈阳市沈河区人民法院民事判决书（2015）沈河民知初字第49号，证明当初“东北大板”侵犯大板注册商标专用权。

证据十二、黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事判决书（2018）黑10民初3号，证明“东北老哈大板”侵犯“东北大板”商标专用权。

证据十三、黑龙江省高级人民法院民事判决书（2018）黑10民终314号，证明“东北老哈大板”侵犯“东北大板”商标专有权。

证据十四、北京知识产权人民法院行政判决书（2017）京73行初5806号，证明“老哈大板”与“大板”构成相似。

被告天冰冷饮公司对证据十一至证据十四的判决真实性无异议，但不认可关联性，认为案情与本案不同。

本院认为，上述判决书所确认的法律事实与本案不同，与本案不具有法律上的关联，故本院对上述证据不予确认。

证据十五、律师函复印件，证明被告最开始的提子大坂是用“板”。

被告天冰冷饮公司对该证据不予认可，称其没有收到过该律师函，且发函的时候原告没有商标权。

本院认为，该律师函发送对象并非本案被告，故该证据与本案无法律上的关联，本院不予确认。

证据十六、2016年被告提子大板的包装，证明被告最开始的提子大坂是用“板”。

被告天冰冷饮公司对该证据的真实性无法确认，认为即便为真实该包装使用时原告还没有取得商标权，且原告针对该侵权行为的请求权已过诉讼时效。

本院认为，在无证据佐证被告曾生产过该两款产品且被告未予认可的情况下，本院对该证据不予确认。

证据十七、印刷包装证明文件，证明原告委托过第三方生产东北大板的包装。

证据十八、原告商品包装早期设计图样（蓝色影印件），证明原告曾使用过涉案商标。

被告天冰冷饮公司对证据十七、十八的真实性无法核实。

本院认为，证据十七、印刷包装证明文件系由案外人单方出具，实质上为证人证言，在该公司未出庭作证且该证明内容无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信；

证据十八为设计样图，是否投入使用于商品上无从知晓，无法证明商标的实际使用情况，故本院对该证据不予采信。

证据十九、印刷厂证明、国家工商行政管理总局商标局申请受理表复印件、2013年北京市朝阳区产品质量监督检验所出具的检验报告，证明原告2013年开始使用“东北大板”涉案商标。

被告天冰冷饮公司对检验报告和申请受理表的真实性认可，对印刷厂证明真实性无法核实。

本院认为，印刷厂证明系由案外人单方出具，实质上为证人证言，在该公司未出庭作证且该证明内容无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。

对于国家工商行政管理总局商标局申请受理表复印件，本院认为，因无原件予以核对，本院对该证据的真实性不予采信。

本院对2013年北京市朝阳区产品质量监督检验所出具的检验报告予以确认。

被告天冰冷饮公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、河南省天冰冷饮有限公司营业执照、石家庄高新区天冰冷饮有限公司营业执照、武汉天冰冷饮有限公司工商信息查询截图、长沙天冰冷饮有限公司工商信息查询截图、天冰（北京）冷饮有限公司营业执照、洛阳市天冰冷饮有限公司工商信息查询截图、江苏天冰冷饮有限公司营业执照、宝鸡市天冰冷饮有限公司工商信息查询截图、企业工商征信查询软件“企查查”查询“天冰冷饮”结果、著名商标证书、“小神童”著名商标证书，以上证据著名商标证书、“小神童”著名商标证书为原件，其他均为复印件。

以上证据共同证明自1994年3月开始，天冰冷饮公司分别在洛阳、宝鸡、河南、长沙、石家庄、江苏、武汉等7个省份注册了公司，并除西藏等极少数省份外，在全国地市设立多达615个直销网点。

天冰冷饮产品销售区域比原告广，销售时间比原告长，销售金额比原告多，天冰冷饮产品本身就是名牌，根本不存在原告所谓的被告傍其名牌的情形。

证据二、天冰企业注册商标证，证明天冰冷饮公司自注册成立之日起至今，已经拥有天冰文字商标、天冰图形商标、小神童、天冰小神童、老庙会、聪明转转商标、神童、天冰果园、巧脆芙、天冰秘制坊、糯之味、卡罗蒂、麦吧等几十个注册商标和外观设计专利，天冰冷饮公司具有很强的知识产权保护意识，从未有侵犯知识产权的动机，也未实施过侵犯知识产权的行为。

原告红宝石冰淇淋公司对上述证据一、证据二的真实性无异议，但认为与本案无关。

本院认为，公司的经营规模、商品影响力、所有商标知名度等因素与其是否侵犯他人商标专用权并无关联，故本院对被告天冰冷饮公司提交的证据一、证据二不予确认。

证据三、国家工商行政管理总局商标局作出的“商标驳回通知书”、“蓝莓大坂”产品包装袋，证明“蓝莓大坂”产品与“野生蓝莓”产品的商标不近似，被告并未实施任何侵害原告注册商标权的事实。

原告对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。

本院认为，《商标驳回通知书》并不具有司法上判定商标是否近似的法律效力，而在具体案件审理中，仍应将权利人商标与被诉侵权商标单独进行对比，故本院对天冰冷饮公司提交的证据三不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告涉案商标的权属、使用及知名度情况2012年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，沈阳德氏冷饮食品有限公司取得第9175764号“”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋凝结剂；

冰糕；

刨冰（冰）；

冰砖；

小吃用冰；

冰淇淋；

食盐；

醋；

调味品；

香草（香味调料）（截止），注册有效期限为2012年3月21日至2022年3月20日；

2016年12月13日，红宝石冰淇淋公司受让该涉案商标。

2016年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红宝石冰淇淋公司取得第16263605号“”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋；

冰淇淋凝结剂；

冰淇淋（可食用冰）凝结剂；

果汁刨冰；

食用冰；

冰淇淋粉；

冻酸奶（冰冻甜点）；

冰棍；

冰糕；

冰砖（截止），注册有效期限为2016年3月28日至2026年3月27日。

2013年8月12日，北京市朝阳区产品质量监督检测所作出的检验报告显示，红宝石冰淇淋公司生产的15袋东北大板样品所检项目合格。

红宝石冰淇淋公司提交的红宝石大板草原奶冰淇淋的包装照片显示，该商品生产日期为2016年3月1日；

红宝石冰淇淋公司提交的东北大板草原陈酿冰淇淋的包装照片显示，该商品生产日期为2018年7月8日；

红宝石冰淇淋公司提交的东北大板野生蓝莓冰棍的包装显示，该商品生产日期为2018年11月11日。

红宝石冰淇淋公司提交的栏目专题采编发布合同、中央电视台广告发布合同、视频制作委托合同、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表等证据显示，该公司于2016年、2017年曾在中央电视台CCT**、2、3、4、6、13等频道播出宣传“东北大板”的广告。

《中国冰淇淋》2013年07月号第24页刊文《凭东北大板系列产品好口碑突围红宝石北京首秀获满堂彩》该文提到：“我们凭借东北大板系列产品的好口味，以及由此在消费者中产生的好口碑，在北京这一竞争非常激烈的市场实现了突破”等。

《青年报》2014年7月4日B06版刊载资讯《东北大板在申城掀起“寒流”》，文中提到:“红宝石东北大板，这个来自东北的冰棍品牌自创建伊始便将品质作为品牌发展的第一要务。

如今该品牌抵达申城仅仅数月，便掀起了在沪销售的新篇章”、“在申城大街小巷不难发现，只要是消费者能经过的路边摊、书报亭都可以看到东北大板投放的MINI冰柜”、“红宝石东北大板系列在沪取得了非常好的销售业绩，口味多元、价格实在、用料考究是其在申城大卖的主要原因”等。

《北青社区报》2014年5月22日在望京社区05版刊文《多个山寨品已经出现厂家提醒细辨真伪“东北大板”悄然热销》，文中提到：“从去年开始，一种名为东北大板的雪糕悄然进入市场，并逐渐热销起来，目前在望京，这种雪糕颇受百姓欢迎”等。

新安晚报2014年7月11日财经AⅡ13版刊文《“老冰棒”热销，卖的是“小时候的味道》，副标题为“东北大板、花脸、老冰棍走红合肥，东北大板每天卖出8万根”，文中提到：“东北大板的送货员刘先生告诉记者，目前他们每天要将四车东北大板分送至全市500个销售点，一车20000根左右”等。

二、被诉侵权行为的相关事实红宝石冰淇淋公司提交的商品售卖照片显示，拍摄时间为2018年8月25日，地点为北京市通州区玉桥中路**，印有“天冰老庙会”字样的抹茶大坂、提子大坂、蓝莓大坂与其他品牌冰棍一同陈列于冰柜中。

红宝石冰淇淋公司在庭审中提交的三款被控侵权商品包装显示，生产者为：河南省天冰冷饮有限公司、石家庄高新区天冰冷饮有限公司、天冰冷饮公司，商品正面印有天冰商标和老庙会商标，生产日期为2018年7月和8月。

本院认为：结合红宝石冰淇淋公司提交的证据，可以认定该公司系第9175764号“”和第16263605号“”注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

天冰冷饮公司作为生产者之一，在天冰冷饮公司未提交证据证明涉案三款商品的实际生产者，且未对其诉讼主体资格提出异议的情况下，红宝石冰淇淋公司将其作为本案被告并无不当，应当确认其生产了涉案三款商品：抹茶大坂、提子大坂和蓝莓大坂。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

具体到本案，红宝石冰淇淋公司照片及三款商品包装显示，天冰冷饮公司作为生产者，生产了抹茶大坂、提子大坂、蓝莓大坂，将“大坂”二字与抹茶、提子、蓝莓等词组合突出使用于商品正面位置，该种使用具有标识服务来源的目的，构成商标法意义上的使用。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案，第9175764号“”和第16263605号“”注册商标的核定服务项目范围为第30类，均包括冰糕、冰淇淋、冰砖等，本案中天冰冷饮公司生产的抹茶大坂、提子大坂、蓝莓大坂，属于涉案商标核定使用的商品范围。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案，天冰冷饮公司将“大坂”二字与抹茶、提子、蓝莓等词组合成“抹茶大坂”、“提子大坂”、“蓝莓大坂”使用于商品正面位置，权利商标“”、“”由汉字构成，被控侵权商标与权利商标的主要认读部分为“大坂”和“大板”，而“大坂”与“大板”读音相同，字形相近，“抹茶大坂”、“提子大坂”、“蓝莓大坂”、“大坂”等与“”、“”在整体视觉印象上具有关联，且被告使用的“大坂”或“抹茶大坂”、“提子大坂”、“蓝莓大坂”并未形成明显有别于权利商标的其他固定含义，被告将被控侵权商标突出使用于商品正面位置，使用面积和比例较大，二者在视觉上难以区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权商标与权利商标已经构成商标近似，天冰冷饮公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯了红宝石冰淇淋公司的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

本院对红宝石冰淇淋公司请求判令被告停止生产、销售侵权商品的商标侵权行为的诉讼请求予以支持。

关于赔偿数额问题，红宝石冰淇淋公司未举证证明天冰冷饮公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明天冰冷饮公司因侵权所获得的利益，此种情况下，本院将综合考虑注册商标的知名度、商标使用的位置、方式和贡献率、商品价格等，酌情确定天冰冷饮公司应承担的损害赔偿数额。

对于红宝石冰淇淋公司主张的合理开支，因其未提交相应票据证明实际开支，本院对其该项诉讼请求不予支持。

对于天冰冷饮公司认为其产品本身就是名牌、不存在傍名牌的事实，天冰冷饮公司具有很强的知识产权保护意识，未实施过侵犯知识产权的行为，无侵权动机的答辩意见，本院认为，天冰冷饮公司的商品是否是名牌、是否有知识产权保护意识与本案中具体侵权行为的判定并无必然联系，本院对其该项答辩意见不予确认。

天冰冷饮公司认为从国家工商行政管理总局商标局驳回其“提子大坂”注册商标申请的理由可知，其并未侵害原告的商标权，被控侵权商标与原告主张权利商标不构成相似，对此，本院认为，商标局的驳回理由并不具有司法上判定商标是否近似的法律效力，且上文已论述，原、被告商标构成近似，本院对其该项答辩意见不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告天冰（北京）冷饮有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵害第9175764号“”和第16263605号“”注册商标专用权的侵权商品；

二、被告天冰（北京）冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失30000元；

三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。

如果被告天冰（北京）冷饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担200元（已交纳），由被告天冰（北京）冷饮有限公司负担850元（于本判决书生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。