广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2519号上诉人(一审被告)：罗鹏程，男，1970年11月27日出生，汉族，住江西省九江市九江县。

被上诉人(一审原告)：魏建钊，男，1987年4月3日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。

委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。

上诉人罗鹏程因与被上诉人魏建钊侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初334号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

罗鹏程上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回魏建钊的全部诉讼请求，本案诉讼费用由魏建钊承担。

事实和理由：一审法院以“中山沃顿照明电器厂”QQ空间所示图片不够清晰及上传时间无法确定，没有认定本案专利在申请日前已公开是错误的。

北京知识产权法院（2016）京73行初2954号判决书关于QQ空间图片上传时间的相关认定对本案有借鉴作用。

我方提交的公证书附图清晰，上传时间早于本案专利申请日，可将其作为现有设计对比文件。

本案专利在申请日前已经被公开，应被认定无效。

魏建钊辩称，罗鹏程一审提交了外观设计专利文献主张现有设计抗辩，一审正确认定该现有设计与被诉侵权产品差异较大，罗鹏程现有设计抗辩不成立。

关于QQ空间图片，罗鹏程在一审中并未主张作为现有设计抗辩证据，且该QQ空间图片的上传时间及公开性无法确认，图片也未全面显示产品外观。

一审判决没有认定罗鹏程存在被诉制造行为不当，对此魏建钊并未提出上诉。

请求驳回罗鹏程上诉，维持一审判决。

魏建钊于2018年1月10日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.罗鹏程立即停止制造、销售、许诺销售侵犯魏建钊第ZL201530296750.3号外观设计专利权的产品，销毁剩余侵权产品、侵权产品宣传资料、用于制造侵权产品的专用设备、模具，并删除网站中有关侵权产品的广告;2.罗鹏程向魏建钊赔偿经济损失及维权合理支出合计150000元;3.本案受理费由罗鹏程承担。

一审法院认定事实如下：魏建钊是专利名称为“影射灯”、专利号为ZL201530296750.3外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人。

本案专利的申请日为2015年8月2日，授权公告日为2016年1月6日。

本案专利的简要说明表明，本外观设计产品的用途是用于投射广告，外观设计要点在于其外观形状，最能表现设计要点的图片是立体图。

据广州市南方公证处(2017)粤广南方第070576号公证书记载，2017年10月9日，魏建钊委托代理人来到广东省广州市南方公证处，在该公证处公证人员的见证下，登录阿里巴巴网站上显示“中山旭星光电”的店铺页面，在该店铺内购买了两件名为“Logo投影灯广告投影灯中山旭星光电生产制造projectlogo”的产品，在线支付人民币500元，以上过程经全程拍摄被刻录成光盘留存。

2017年10月17日，在广州市越秀区仓边路某楼，在该公证处公证员的现场监督下，收到前述所购产品，当场取得《韵达速递》单一张，编号为1901915201696，该快递单显示寄件人为“罗鹏程”，发货地址“广东中山古镇古二”。

现场公证人员对前述购得的商品进行了现场拍照和封存。

据广州市南方公证处(2017)粤广南方第078866号公证书记载，2017年11月14日，魏建钊委托代理人来到广东省广州市南方公证处，在公证员的现场监督下，现场进行手机微信操作，进入微信名为“XX旭星光电罗鹏程”的朋友圈主页，对其中有关宣传被诉侵权产品的相关照片和小视频进行了证据保全。

经一审当庭查验，证物封存完好。

魏建钊指称被封存的黑色灯具是本案被诉侵权产品。

当庭将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，魏建钊认为除支撑架方向和形态略有不同、左视图散热器底部不同外，其它基本相同，被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成近似。

罗鹏程认为，被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计不构成近似，区别点在于：从外观上看支架形状及安装方向、散热器尾部、顶部有螺丝，连接线有防水插头、底部结构、开关、电源盒、镜头边缘环形数量都有不同。

罗鹏程认可当庭出示的被诉侵权产品是其销售，并且确认公证书显示的涉案阿里巴巴网店是其开设，但辩称魏建钊提交的微信朋友圈图片和小视频是罗鹏程的供应商所发，自己只有销售行为，没有生产行为。

罗鹏程抗辩称，被诉侵权产品实施的是现有设计，提交一份专利申请号为201430367923.1的外观设计专利文献作为现有设计抗辩的依据。

现有设计的专利申请日为2014年9月29日，授权公告日为2015年6月24日。

一审当庭将被诉侵权产品的外观设计与现有设计进行比对，罗鹏程认为被诉侵权产品与现有设计专利从底座、镜头、散热器等多处非常接近，二者构成近似。

魏建钊认为被诉侵权产品的外观设计与现有设计不相同也不近似，两者的区别点在于：1.现有设计在产品中有阶梯状结构，而被诉产品没有；

2.现有设计及方案的立体图正上方有明显凹槽；

3.散热器两者有区别。

罗鹏程同时抗辩称被诉专利产品在魏建钊申请专利之前已经对外公开销售，并提交了（2018）粤江江海第2354号公证书作为证据。

根据该公证书记载，2018年4月9日，罗鹏程来到广东省江门市江海公证处，在公证人员的监督下登录名为“中山沃顿照明电器厂”QQ空间页面，该QQ空间中显示有多页与争议产品类似的相关产品宣传图片和文字信息，并对其中时间显示为“2015-09-23”的图片和时间显示为“2015-05-27”的图片等进行了证据保全。

魏建钊认为该证据并不能证明魏建钊在申请日之前已经对外公开销售，具体理由如下：1.魏建钊专利至今有效；

2.QQ空间并非魏建钊本人QQ，魏建钊不知情；

3.由于登陆QQ空间需要账号和密码，因此查看该图片需要一定的限制门槛，不构成专利法意义上的公开；

4.该公证书并不能证明照片上传及公开时间；

5.罗鹏程无法证明该时间不可修改，魏建钊认为存在修改情况；

6.公证书仅展示产品的一个视角，并未显示出魏建钊专利的特征，不能认定是公开魏建钊的外观设计专利。

一审法院审理认为：魏建钊是专利名称为“影射灯”、专利号ZL201530296750.3外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到法律保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权产品设计是否落入本案专利权保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立；

3.罗鹏程的抗辩事由是否成立；

4.若侵权行为成立，罗鹏程应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为相同用途的灯具，属于同类产品，可以进行相同或近似外观设计的比对。

将被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计进行比对可知：二者均为投射灯具，均由一近似长方体的灯体和带圆形底座的支架组成，灯体与支架垂直，灯体尾部均为层叠成圆柱状散热片，前部为圆柱状灯头，中间由长方体外壳连接，外壳一端被切割成带棱角的圆柱体；

支架由带导角面的圆柱和直径更大的薄片状底座与两夹片构成，两夹片连接灯体，灯体可在两夹片中旋转角度。

区别点在于：1.构成支架的夹片形状不同，本案专利夹片为前凸的曲柄状，而被诉侵权产品夹片呈上窄下宽近似长方形；

2.本案专利灯体顶部有螺丝，而被诉侵权产品没有；

3.尾部造型不同，被诉侵权产品尾部的圆形外缘与中间连接线固定点之间是十二个镂空的孔洞，本案专利无此特征。

经整体观察，综合判断，一审法院认为，上述区别点均为细微差别，且部分特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于罗鹏程的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

魏建钊指控罗鹏程生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定魏建钊对此负有举证责任。

根据现有证据及当事人庭审陈述，对魏建钊指称罗鹏程的侵权行为分析如下：罗鹏程庭审中自认销售、许诺销售行为，且从公证书记载购买的过程，可以认定罗鹏程实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

魏建钊指控罗鹏程存在生产行为，但魏建钊提交的微信朋友圈图片和视频证据不足以证明罗鹏程有生产行为，对此一审法院不予支持。

三、关于罗鹏程提出的现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中罗鹏程主张现有设计抗辩的证据是专利申请号为201430367923.1的外观设计专利文献，即现有设计。

该现有设计专利的申请日为2014年9月29日，授权公告日为2015年6月24日，均早于本案专利的申请日2015年8月2日，依法可以作为现有设计文献进行比对。

将被诉侵权产品的外观设计与现有设计进行比对可知，两者均由一近似长方体的灯体和带圆形底座的支架组成，灯体与支架垂直，其中灯体前部为圆柱状灯头，尾部为层叠成圆柱状散热片，底座由带导角面的圆柱和直径更大的薄片状底盘构成。

区别点在于：1.被诉侵权产品支架从侧面看是下宽上窄近似长方形夹片,灯体可在两夹片间旋转角度，而现有设计从侧面看呈长条形，灯体安装在顶边上；

2.被诉侵权产品灯具主体尾部圆柱状散热片长度较长，而现有设计较短；

3.被诉侵权产品灯体中间长方形连接处是一个长方体，一端是切割成带棱角的圆柱体，现有设计的中间连接处是三面有深度凹槽的长方体；

4.被诉侵权产品灯体尾端与底座有若干连接线，现有设计没有。

一审法院认为，以上区别导致被诉侵权产品的外观设计与现有设计具有实质性差异，二者不相同也不近似，被诉侵权产品并非实施该现有设计。

故，对罗鹏程提出的现有设计抗辩，不予支持。

罗鹏程提交“中山沃顿照明电器厂”的QQ空间所展示照片以证明本案专利在申请日前已经公开。

经查上述照片未能完整、清晰表现产品的外观，难以确定与魏建钊专利产品是否一致，且图片上传的时间也无法确定，故，对罗鹏程该项抗辩，一审法院不予支持。

四、关于罗鹏程应当承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因罗鹏程构成销售、许诺销售被诉侵权产品侵权，并在网站中发布有关侵权产品的广告，魏建钊诉请判令罗鹏程立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

魏建钊主张罗鹏程应赔偿其经济损失及合理费用支出共15万元，但魏建钊并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及罗鹏程因侵权而获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、罗鹏程经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，以及魏建钊进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，判令罗鹏程赔偿魏建钊经济损失及合理维权费用共5万元。

魏建钊诉求超出上述确定部分，不予支持。

魏建钊诉求罗鹏程立即停止制造侵权产品、销毁剩余侵权产品、侵权产品宣传资料、用于制造侵权产品的专用设备、模具，因证明罗鹏程生产侵权产品的证据不足且无证据证明罗鹏程持有上述侵权产品，对该项诉求，一审法院不予支持。

魏建钊诉求删除网站中有关侵权产品的广告已包含在停止许诺销售判项中，不再单独下判。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、罗鹏程于判决发生法律效力之日起，立即停止销售、许诺销售侵害名称为“影射灯”、专利号为ZL201530296750.3的外观设计专利权的产品；

二、罗鹏程于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿魏建钊经济损失及合理维权费用合计人民币5万元；

三、驳回魏建钊的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币3300元，由魏建钊负担1089元，由罗鹏程承担2211元。

二审期间，罗鹏程向本院提交了两份证据：证据1是（2018）粤江江海第6656号公证书（以下简称6656号公证书），证据2是微信朋友圈截图打印件，拟证明本案专利在申请日前已被公开。

魏建钊质证确认证据1的真实性、合法性，不认可其关联性及证明目的，对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。

魏建钊二审向本院提交了访问QQ空间页面截图打印件，拟证明QQ号为13×××35的QQ空间需加为好友后才可访问，该空间内容并非专利法意义上的公开。

罗鹏程质证确认该证据的真实性，且经二审当庭核实该QQ空间现处于限制访问状态，但在罗鹏程公证取证时是任何人可见状态。

本院经认证，罗鹏程二审提交的证据2所涉主体身份不明，真实性无法确认，本院不予采信；

对罗鹏程提交的证据1以及魏建钊提交的证据真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力将结合本案相关事实进行综合分析。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，魏建钊以罗鹏程侵害其另一外观设计专利权为由向一审法院提起（2018）粤73民初333号案，该案与本案用以证明罗鹏程实施被诉行为的证据等基本相同。

6656号公证书记载，罗鹏程在公证员及公证人员的监督下，在电脑浏览器地址栏输入“13×××35.qzone.qq.com”点击“转到”，跳转至“QQ空间账号密码登录页面”并输入“91XX68”账号及相应登录密码后，点击“登录”进入“沃顿照明（投影灯）”QQ空间，并对“相册”内容进行截屏打印作为公证书附件，其中“相册”项下显示有标题分别为“W”“投影灯效果”“投影灯目录”“手机相册”等多个相册，罗鹏程主张现有设计抗辩的图片存于“投影灯目录”中。

二审当庭上网核实，双方确认6656号公证书所涉QQ空间处于限制访问状态。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

魏建钊是名称为“影射灯”、专利号为ZL201530296750.3的外观设计专利权人之一，该专利目前仍处于合法有效状态，魏建钊的合法权利应受法律保护。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

罗鹏程上诉称本案专利应被宣告无效，该主张不属于本案专利侵权纠纷审理范围，故本院不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，罗鹏程的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有设计抗辩首先需要审查是否满足时间条件，即是否在专利申请日以前在国内外为公众所知。

本案二审中罗鹏程主张现有设计抗辩依据的是6656号公证书所附第6-7页四张图片。

6656号公证书附件显示该四张图片发布时间均为“2015-10-29”，晚于本案专利申请日2015年8月2日，且该QQ空间的管理者无法确定，综合考虑该QQ空间的相册命名方式、访问权限状态等事实，无法推断该QQ空间系主要用于公开推销产品的开放性网络平台，该四张图片不能构成本案专利的现有设计。

罗鹏程另称本案专利申请日为2015年11月10日，该主张与本案专利证书所载事实不符。

综上，罗鹏程主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人罗鹏程的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人罗鹏程负担。

本判决为终审判决。