浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终5285号 上诉人（原审原告）：宝华实业中国有限公司，住所地香港特别行政区新界粉岭百合路**花都广场******。

法定代表人：巫秀华，董事。

委托诉讼代理人：祁胜举，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小云，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：苍南县龙港威门印刷材料经营部，住，住所地浙江省苍南县龙港镇方岩街**/div> 投资人：薛志威。

委托诉讼代理人：林晓洁，浙江哲昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：薛志威，男，1971年12月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。

上诉人宝华实业中国有限公司（以下简称宝华公司）因与被上诉人苍南县龙港威门印刷材料经营部（以下简称威门经营部）、薛志威侵害商标权纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初4502号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月28日受理后，依法组成合议庭。

上诉人宝华公司委托诉讼代理人刘小云、被上诉人威门经营部委托诉讼代理人林晓洁到庭参加诉讼，被上诉人薛志威经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝华公司上诉请求：撤销（2018）浙0381民初4502号民事判决，改判两被上诉人赔偿宝华公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支12万元。

事实和理由：苍南县龙港镇是全国的油墨和印刷材料批发中心，威门经营部主要批发油墨和印刷材料，其实际经营中一单生意盈利金额可能会超过3万元，而且宝华公司支出的调查和维权费用较高，平均每个案件至少需要支出15000元调查和维权费用。

一审判决赔偿3万元过低，不足以威慑侵权人。

威门经营部辩称：威门经营部是零售油墨产品的个人独资企业，不是批发商。

威门经营部销售被诉侵权产品单价仅比宝华公司的产品低0.5元，获利37元，还有部分产品尚未流入市场，且已被工商行政部门处以罚款6000元，现在停业整顿。

这些被诉侵权产品具有合法来源。

宝华公司没有提供因侵权所受损失的证据，其维权成本应该分摊到同一批起诉的所有案件中计算。

薛志威未作答辩。

宝华公司向一审法院起诉请求：一、判令威门经营部立即停止销售涉案侵权产品；

二、判令威门经营部、薛志威赔偿宝华公司经济损失10万元，因制止侵权行为支付的合理开支2万元。

一审法院认定事实：宝华公司系第4621092号注册商标“JM”的注册人，注册有效期限自2008年8月28日至2018年8月27日，核定使用商品为第2类印刷油墨、珠光颜料、油漆稀释剂、油漆粘合剂、清漆、青铜粉等。

威门经营部系个人独资企业，成立于2013年3月7日，经营范围为印刷油墨零售、印刷材料零售。

2017年期间，威门经营部从他人处购得标注“JM”标识的各类稀释剂进行销售，后于2018年1月10日被苍南县市场监督管理局龙港分局查获，其中标注“JM”标识的慢干稀释剂62瓶，标注“JM”标识的快干稀释剂1瓶，标注“JM”标识的环保特慢干稀释剂5瓶，标注“JM”标识的中干稀释剂6瓶。

上述产品，经鉴定均为假冒“JM”注册商标的商品。

宝华公司为制止侵权支出的律师费人民币6000元，以及公证费、交通费等。

一审法院同时关注到宝华公司同时有四个案件在诉讼，有关为制止侵权的合理费用应予分摊。

一审法院认为，宝华公司系中华人民共和国香港特别行政区登记法人，在中华人民共和国境内的民事诉讼应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

由于本案侵权行为地在该院辖区范围，故该院对本案具有管辖权。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，故在实体上，该院适用中华人民共和国法律。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属侵犯注册商标专用权的行为，该条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。

威门经营部销售了侵犯宝华公司“JM”注册商标的稀释剂，已经构成对宝华公司注册商标专用权的侵犯。

威门经营部抗辩称不知道为侵权商品，商品有合法来源，不承担赔偿责任。

一审法院注意到威门经营部从2013年成立经营，经营范围仅为油墨和印刷材料，且曾与宝华公司存在持续的业务往来，故一审法院认为威门经营部对涉案标志为“JM”标识的稀释剂是否为假冒商品具有较高的辩别能力。

基于此判断，一审法院对威门经营部主张的不知道为侵权商品不予采信，对其主张的商品有合法来源不需承担赔偿责任的意见不予支持。

威门经营部辩称其销售案涉侵权商品只有105瓶，且仅售出31瓶。

一审法院认为威门经营部该辩称内容来源于苍南县市场监管部门的查明，苍南县市场监管部门的查明主要基于威门经营部自己在行政处罚程序中的陈述，在本案中不能当然认定。

在商标民事诉讼程序中，特别在适用法定赔偿的情形，侵权一方主张侵权数量少的有责任提供证据。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二十一条规定，个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。

因此，威门经营部有能力出示会计凭证资料等证据来证明其案涉侵权商品销售数量少的事实，但其未能出示相关证据，一审法院对其主张的销售数量仅105瓶，售出31瓶，获利只有人民币37元的主张不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于行政管理部门已经责令其停止侵权行为，宝华公司也没有证据证明威门经营部还存在其他侵权行为，故一审法院对宝华公司提出停止销售侵权产品的请求不予支持。

至于赔偿损失的请求，由于当事人未就其因本案侵权行为所受经济损失或被告因侵权行为的获利数额提供证据，宝华公司请求一审法院适用法定赔偿。

一审法院在适用法定赔偿时，综合考虑涉案侵权商品被查获的数量、商品的销售价格、威门经营部经营的规模、涉案商标知名度及宝华公司维权支出的合理费用等因素予以确定。

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

故薛志威应对威门经营部的上述债务承担补充赔偿责任。

综上，一审法院判决：一、威门经营部于本判决生效之日起十日内赔偿宝华公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币30000元。

二、薛志威对威门经营部的上述债务承担补充赔偿责任。

三、驳回宝华公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民币2700元，由宝华公司负担人民币1012元，威门经营部负担人民币1688元。

二审期间，宝华公司向本院提交了如下证据材料： 1.提货单五份、托运单两份，拟证明威门经营部曾经向宝华公司购买大量正品，销售侵权产品后，不再向宝华公司采购，造成宝华公司的损失。

2.诉讼代理合同（二审）、律师费和差旅费发票，拟证明宝华公司为维权持续支出费用。

针对宝华公司提交的证据，威门经营部认为，证据1，仅能证明其与宝华公司之前发生过业务往来，但不能证明其待证目的。

证据2，维权费用系针对四个案件，应予以分摊，且一审法院判赔的金额已经综合考虑维权费用。

本院认为，提货单、托运单可以证明威门经营部在2013-2015年期间与宝华公司发生交易的事实，反映了威门经营部从宝华公司进货的规模，可以作为适用法定赔偿的重要考量依据，该证据应予确认。

至于证据2，即二审期间支出的律师费用以及差旅费用，宝华公司没有提供证据材料证明威门经营部的侵权行为处于持续状态或者有新的侵权行为发生，其上诉支出的这些费用不属于商标法第六十三条第一款的“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，宝华公司也没有提出增加赔偿数额的请求，故这些证据材料本院不予采纳。

本院二审查明：威门经营部分别于2013年3月19日、2013年4月25日、2014年10月29日、2015年4月9日、2015年7月21日从宝华公司进购“JM”注册商标的各类型号稀释剂（或称“开油水”）6450Kg、7650Kg、2595Kg、1050Kg、30Kg，总计17775Kg。

本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，宝华公司因侵权受到的实际损失、威门经营部因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，综合考虑被查获的侵权商品数量及销售价格、涉案商标知名度及宝华公司维权支出的合理费用，尤其是考虑到威门经营部向宝华公司进购“JM”注册商标稀释剂的数量，可以证明威门经营部经营规模较大，威门经营部后来不再向宝华公司进货，转而销售假冒“JM”商标的产品，给宝华公司造成较大经济损失。

宝华公司主张赔偿经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支12万元，具有事实依据。

一审法院判决威门经营部赔偿宝华公司3万元畸低，不足以弥补宝华公司的损失，难以起到遏制侵权行为的效果，本院予以纠正。

综上所述，威门经营部的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持瑞安市人民法院（2018）浙0381民初4502号民事判决第二项、第三项；

二、变更瑞安市人民法院（2018）浙0381民初4502号民事判决第一项为威门经营部于本判决生效之日起十日内赔偿宝华公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币12万元。

一审案件受理费2700元，由被上诉人苍南县龙港威门印刷材料经营部、薛志威负担。

二审案件受理费2050元，由被上诉人苍南县龙港威门印刷材料经营部、薛志威负担。

本判决为终审判决。