福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1082号 上诉人（原审原告）：福清展旭电子有限公司，住所地福建省福清市阳下街道。

法定代表人：吴槐，总经理。

委托诉讼代理人：丘鸿超，福州元创专利商标代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：福建景弘电子有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道。

法定代表人：江建新，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕元辉，福州市景弘专利代理事务所专利代理人。

上诉人福清展旭电子有限公司（以下简称展旭公司）因与被上诉人福建景弘电子有限公司（以下简称景弘公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初650号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

展旭公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元；

判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。

事实和理由： 一审法院对被上诉人生产的被控侵权产品是否侵犯上诉人专利权的事实认定有误。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

上诉人提供的物证已充分表明被上诉人涉嫌侵权产品在同种类的产品上采用了与外观设计专利相同或相近似的外观设计。

专利侵权比对的对象应是被控侵权物与外观设计专利进行比对，而不是将被控侵权物与其他附件组合构成的组成物作为比对对象。

被上诉人误导法庭采信了错误的被控侵权产品采用的外观设计，致使法院在将涉案专利与被控侵权产品的外观设计进行比对和认定的过程中发生了错误。

上诉人在一审中指控的被控侵权产品的外观设计包括由投影仪固定架、悬杆以及墙面固定架三个部分组成，该三个部分组成了功能及外观设计上完整的投影仪调节组件（投影仪支架）的整体。

而原审被上诉人颠倒是非将独立于上述投影仪调节组件之外的“墙面固定架的盖板”加入到上诉人指控的被控侵权产品之中，混淆了本案当中“被控侵权产品的外观设计”的概念，最终造成本案一审认定事实错误。

实际上“墙面固定架的盖板”属于“被控侵权产品的外观设计”范围之外的设计，在功能上，与浑然一体的投影仪固定架、悬杆以及墙面固定架三个部分没有任何联系，也不属于投影仪支架产品本身的一部分，在作用上，其仅仅起遮挡墙面固定架的效果，不应作为“被控侵权产品的外观设计”的一个部分与本案涉案专利进行比较。

打比方说，假设一件关于杯子的外观设计专利，被告在仿造的涉嫌侵权的杯子上，只要加上一个盖子，作为侵权比对对象，不就可以堂而皇之的不构成侵权了吗？

这显然不符合《中华人民共和国专利法》的立法精神，对专利权人合法利益的保护不公平。

其次，在投影仪固定架、悬杆以及墙面固定架三个部分中，在外观和功能上的主要部分在于投影仪固定架和悬杆，一方面，这种认定得到了上诉人此前针对与本案基本相同的侵权产品诉讼的印证，案号分别为：（2016）闽02民初677号、（2017）闽民终391号，另一方面，作为仅起到将整个投影仪调节组件固定在墙面作用的部分，其在功能和外观上都是从属的，本身就不是一般消费者在进行商业活动时会注意、观察和辨识的对象，即使墙面固定架被盖板遮挡，也不会对该投影仪调节组件的整体外观视觉产生影响，也不会影响一般消费者将该种产品的外观设计与类似产品进行辨认和区分。

因此，一审法院错误在于作为涉嫌侵权产品的比对对象应该是直指采用了专利外观设计的侵权物品，而不应是加上附加组合物的产品。

此外，一审法院对于上诉人提交证据4、5的专利许可使用费证明不予采信认定有误。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

并未规定有一定关联的主体之间的专利许可使用费证明应当被排除在外，而事实上，福州展旭电子有限公司客观上确实通过上诉人的许可，进行了大量的专利产品的生产和销售，并支付了许可使用费，应当作为本案侵权赔偿数额的参照。

景弘公司辩称，展旭公司的上诉请求均不能成立，请求驳回其上诉请求。

理由为： 一、被控侵权产品未落入涉案专利保护范围。

1.装饰盖板为被控侵权产品正常使用时的组成部件，而非附件，不应当将被控侵权产品中的装饰板进行拆除分解后再与涉案外观设计进行比对。

从包装箱及说明书的图片中均可以反映出，该被控侵权产品中正常使用状态下的可视整体外观必然是包括连接底座的装饰板，它使得连接底座呈现平滑的矩形，根据外观设计“整体观察、综合判断”侵权判断标准，不应当将装饰板等设计特征进行拆除分解后再进行比对，而应当将实际销售的完整产品，在正常使用状态下的可视整体外观与涉案外观设计进行比较，由此可以发现，由于带有装饰板，被控侵权产品的整体外观与涉案专利存在巨大的差别。

在最高人民法院(2014)民三终字第8号《本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、石家庄双环汽车有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书》中，明确指出”在产品正常使用状态下的可视整体外观，不应当将产品整体予以拆分、改变原使用状态后，对产品的部分外观设计进行比对。

”“在进行外观设计专利侵权认定的比对时，应当将实际生产销售的汽车产品的整体作为比对对象，不应当将行李架横杆、导流板及前、后保险杆护板等设计特征进行拆除分解后再进行比对。

”在本案中具有重要参考意义，请法庭参阅。

2.装饰板为被控侵权产品上重要的设计特征，上诉人指出的设计要部为不易观察的细微差别或为功能性限定。

由于装饰板是被控侵权产品正常使用时，处于完全暴露在一般消费者的视觉中心，属于容易被直接观察到的部位，其相对于其他部位对被控侵权产品外观的整体视觉效果更具有影响力。

而上诉人指出的区别点如连接底座凸形槽、螺钉孔、投影仪连接部位设计、螺杆位置等均为正常使用时，受到装饰板或者投影仪遮挡的部位，属于不易观察的细微差别，并且这些设计均为功能性的限定，属于外观设计应排除的设计内容。

3.用于侵权判定的“一般消费者”应有“观看投影播放内容”需求的最终、普通消费者。

一般消费者应该指的是该外观设计专利同类产品或者类似产品物理效用的享用者，被控侵权产品”投影仪支架”作为能够直接投入使用的终端产品，其物理效用的享用者应该是有“观看投影播放内容”需求的一般消费者，而不应该是投影仪的安装人员或者维修人员。

作为“观看投影播放内容”的一般消费者其对投影仪支架的观察能力是有限的，不会注意到上诉人所指出的设计要点，反而容易观察到容易直接观察到的装饰板。

因此，更加说明装饰板为被控侵权产品区别与涉案外观专利的重要设计特征。

4.上诉人采用所谓“杯子加盖”的例子是偷换概念，误导法庭。

外观设计比对需要考虑“产品正常使用时能否容易被直接观察到，能够直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响”。

投影仪是悬挂在天花板上，一般消费者是不会对产品进行拆卸观察的，（而一般消费者正常使用杯子的时候是需要经常开盖的），那么能够直接观察到的部位就是正常使用时带装饰板的底座，其与涉案专利存在巨大区别。

同理，试想一下，绘制在汽车轮胎内壁的花纹一定不会对一般消费者的观察产生影响，虽然装卸和购买轮胎的时候修理人员可能会看到内壁的花纹，但是真正对—般消费者产生视觉影响的还是轮胎外壁网纹。

5.上诉人所例举的在先判决与本案无关联，不应作为参考。

其所举的在先判决从涉嫌侵权产品、争议焦点、抗辩理由均与本案不同，不应作为参考。

二、一审法院对于上诉人提供的证据4、5不予采信是正确的。

专利实施许可合同中许可方与被许可方法定代表人均为吴槐，且两家公司具有相同的股东——福州威瑞电子有限公司，并且吴槐又是该公司的法定代表人及股东，明显为关联企业，系上诉人为诉讼刻意制造的证据，上述证据不具有客观性，无法证明待证事实。

综上所述，被上诉人所销售的被控侵权产品明显没有落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

展旭公司向一审法院起诉请求：1.判令景弘公司立即停止生产、销售、许诺销售等一切涉嫌侵害展旭公司外观设计专利权的行为；

2.判令景弘公司赔偿展旭公司经济损失100万元及承担展旭公司因维权产生的合理费用。

一审法院认定的事实：2014年4月14日，展旭公司向国家知识产权局申请“投影仪调节组件”外观设计专利，于2014年10月8日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143008××××.7，专利权人为展旭公司。

涉案专利依法缴纳了年费，至今合法有效。

2016年1月20日，国家知识产权局对涉案专利出具了《外观设计专利权评价报告》，结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利简要说明中记载涉案外观设计产品的用途为用于投影仪的调节；

设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

涉案专利从授权公告的图片上看，产品整体由墙面固定架、悬杆、投影仪固定架组成。

墙面固定架底面为圆角长方形，且上下边缘有两两成组总共四对椭圆孔，中间两侧有近似横卧“凸”字形镂空孔，固定架各边缘均为垂直翻边凸起，上下边缘翻边为梯形，中部有两条上下垂直设置的加强筋，与上下边缘组成矩形区域；

悬杆为一长条矩形伸缩杆，后部连接到墙面固定架中部矩形区域，前部为一长条矩形杆与后部矩形框嵌套组合，后部矩形框上下均有相同的条形敞口，前部矩形杆末端为圆角过渡形成的圆头状；

投影仪固定架垂直设置于悬杆末端下方，固定架上部为圆柱体，底部为长方形平台，固定架上方及平台后方侧部均有一个细圆柱突出，其末端有圆盘体旋扭。

2017年5月15日，展旭公司的委托代理人谷飞向厦门市鹭江公证处申请就谷飞向景弘公司购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。

厦门市鹭江公证处为此出具（2017）厦鹭证内字第29534号公证书。

展旭公司公证支出购买被控侵权产品和投影仪费用共计16850元，支出公证费6000元。

一审庭审时，双方当事人对公证封存的被控侵权产品“豪华微调型投影仪悬臂支架”包装箱上的公证处封条完整性核对后当庭拆封，包装内有：1.景弘公司销售的一副豪华微调型投影仪悬臂支架及配件。

2.安装说明书一份。

被控侵权产品整体由墙面固定架、悬杆、投影仪固定架组成。

墙面固定架，正面整体为两个对称盖板组成的近似梯形台的实体面，棱边均倒圆角，中间为圆角矩形镂空孔，底面为圆角长方形，且上下边缘有数组椭圆孔，中间两侧有近似横卧“凸”字形镂空孔，中间为矩形区域；

悬杆为一长条矩形伸缩杆，后部连接到墙面固定架中部矩形区域，前部为一长条矩形杆与后部矩形框嵌套组合，后部矩形框上下均有相同的条形敞口，前部矩形杆末端为圆角过渡形成的圆头状；

投影仪固定架垂直设置于悬杆末端下方，固定架上部为圆柱体，底部为长方形平台，固定架上方及平台后方侧部均有一个细圆柱突出，其末端有圆盘体旋扭。

景弘公司确认被控侵权产品是其销售的。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

展旭公司的专利号为ＺＬ20143008××××.7的“投影仪调节组件”外观设计专利权，系依法获得，且处于授权状态，其专利权应受法律保护。

根据查明的事实，认定争议焦点为景弘公司是否构成侵犯展旭公司的外观设计专利权。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，按照全面观察、综合判断的原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

对整体视觉效果不产生影响的产品内部结构特征不予考虑。

被控侵权产品与涉案专利授权公告的图片对比，两者的相同点在于：1.产品的用途均为投影仪的调节；

2.各部分组成相近，产品整体均是由墙面固定架、悬杆、投影仪固定架组成；

3.悬杆、投影仪固定架形状相同。

两者的区别在于：墙面固定架形状不同。

被控侵权产品的墙面固定架，正面整体为两块对称盖板组成的近似梯形台的实体面，棱边均倒圆角，中间为圆角矩形镂空孔；

底面为圆角长方形，且上下边缘有数组椭圆孔，中间两侧有近似横卧“凸”字形镂空孔，中间为矩形区域；

由于正面的两块对称盖板是遮盖在底面上的，因此正常使用时，只能看到墙面固定架正面的两块对称盖板的部分，看不到底面部分。

涉案专利墙面固定架底面为圆角长方形，且上下边缘有两两成组总共四对椭圆孔，中间两侧有近似横卧“凸”字形镂空孔，固定架各边缘均为垂直翻边凸起，上下边缘翻边为梯形，中部有两条上下垂直设置的加强筋，与上下边缘组成矩形区域。

墙面固定架是一般消费者在正常使用时容易直接关注到的部位，被控侵权产品的墙面固定架的正面外观与涉案专利不同，这一区别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

在正常使用时，墙面固定架底面固定于墙面上，其外观形状特征无法被观察到，即使被控侵权产品的墙面固定架底面形状特征与涉案专利相近似，也不会对整体视觉效果产生影响。

展旭公司主张一般消费者在组装产品时会观察到被控侵权产品的墙面固定架的底面的全部要件特征，被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，于法无据，不予支持。

被控侵权产品与涉案专利具有明显区别，不属于相同或相近似的外观设计，被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

景弘公司不构成侵犯展旭公司的外观设计专利权，不应承担法律责任。

展旭公司主张景弘公司侵权，并要求其承担相应的法律责任，没有事实和法律依据，不予支持。

综上所述，展旭公司的诉讼请求理由不成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:驳回福清展旭电子有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，由福清展旭电子有限公司负担。

本院经审理查明一审认定的事实属实。

本院认为，展旭公司申请的名称为“投影仪调节组件”外观设计专利，至今合法有效，依法应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第二条规定：外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

本案中，讼争的专利为投影仪调节组件的外观设计，涉及产品的形状，根据其立体图及不同方位的视图，可知其主要由墙面固定架、悬杆、投影仪固定架三部分组成。

将讼争的涉嫌侵权的产品与本案讼争的名称为“投影仪调节组件”外观设计专利比对，可以发现被控侵权产品的悬杆和投影仪固定架与讼争专利基本相同，当去除涉嫌侵权产品墙面固定架的两块装饰盖板时，墙面固定架的外观设计与讼争专利的外观设计也基本相同，因此，应当认定，当去除墙面固定架的两块装饰盖板时，涉嫌侵权产品构成了与讼争专利的外观设计相近似，依法应当认定构成专利侵权。

根据上诉人在本案中提供的被上诉人销售的证据，被上诉人应当停止销售涉嫌侵权的产品。

上诉人关于本案涉嫌侵权的商品构成对讼争专利销售侵权的上诉理由成立，关于其主张被上诉人涉及生产、许诺销售侵权成立的主张缺乏证据，本院不予支持。

原审法院将附加两块装饰盖板的墙面固定架与讼争专利的外观设计进行比对，并进一步得出墙面固定架的正面外观与涉案专利不同因而本案不构成专利侵权。

对此，本院分析认为，本案讼争专利分别由墙面固定架、悬杆、投影仪固定架三部分组成，该三部分的结合，构成了名称为“投影仪调节组件”的完整产品外观。

而墙面固定架的装饰盖板应属于被控侵权产品的外观设计范围之外的附加设计，它系独立于由三部分（投影仪固定架、悬杆、墙面固定架）组成的“投影仪调节组件”的附加部分，本身与墙面固定架可分离，其起的作用仅为装饰，因此，原审法院将附加装饰盖板后的墙面固定架与讼争专利比较方法不妥，其得出不侵权的结论也属错误，应予纠正。

被上诉人答辩认为应将附加了装饰盖板的墙面固定架与讼争外观设计专利进行比对错误，本院不予采纳。

关于本案的赔偿额，由于上诉人未提供证据证明被上诉人侵权的获利情况，也未提供证据其因被侵权而对其造成的损失，本院根据被上诉人侵权的性质、持续的时间等因素，并考虑上诉人因被侵权而支付的合理费用，酌定本案的赔偿额为5万元人民币。

综上所述，展旭公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初650号民事判决；

二、福建景弘电子有限公司应于本判决生效之日起立即停止对专利号为ＺＬ20143008××××.7名称为“投影仪调节组件”外观设计专利权的侵犯，即立即停止销售涉嫌侵权的产品；

三、福建景弘电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿福清展旭电子有限公司5万元；

四、驳回福建景弘电子有限公司的其他上诉请求。

福建景弘电子有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各13800元，均由福建景弘电子有限公司各承担10000元，由福清展旭电子有限公司各承担3800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年二月二十六日 法官助理吴广强 书记员江菲 本案适用法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。