陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民　事　裁　定　书（2019）陕01民终4800号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市碑林区百真烟酒商店，经营场所：陕西省西安市碑林区。

经营者：张四兴。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称：中粮集团）因与被上诉人西安市碑林区百真烟酒商店（以下简称：百真烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初12438号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院审理；

2、百真烟酒店承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、本案与前案针对的是不同的侵权产品，被诉标识与权利基础不同，不属于重复诉讼；

二、两案诉讼标的具有质的区别，百真烟酒店销售的是五款不同的侵权产品，并非一审法院认定的“一次销售行为”、“仅是量的区别”；

三、已有生效判决认定一个侵权主体销售多款不同种类的侵权产品并不构成重复诉讼。

中粮集团向一审法院起诉请求判令百真烟酒店：1.立即停止侵害中粮集团注册商标专用权的行为；

2.向中粮集团赔偿侵犯商标专用权的损失30000元；

3.承担本案诉讼费、保全费。

一审法院经审查认为：中粮集团于2017年12月28日到百真烟酒店内购买葡萄酒五瓶，支付货款310元。

2018年1月26日陕西省西安市汉唐公证处对上述购买行为出具（2018）陕证民字第001098号公证书。

2018年8月14日中粮集团以百真烟酒店侵犯商标权为由，就五瓶葡萄酒分别向本院提起（2018）陕0103民初12435号、（2018）陕0103民初12436号、（2018）陕0103民初12437号、（2018）陕0103民初12438号和（2018）陕0103民初12441号案件。

因该五案原、被告相同均为中粮集团与百真烟酒店、诉讼标的相同均为因商标权纠纷引起的权利义务关系、诉讼请求完全一致，中粮集团的行为构成重复起诉。

因五案同一天起诉，本案案号在后，应认定本案是对（2018）陕0103民初12435号案件的重复起诉。

至于五瓶葡萄酒虽款式不同、贴标不同，但对于百真烟酒店仅是一次销售行为，不存在二次侵权；

对于中粮集团仅是量的区别，不构成质的变化。

中粮集团可以将此作为百真烟酒店侵权情节轻重在第一案中予以主张，其分案起诉不符合法律规定。

遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定裁定：驳回中粮集团的起诉。

案件受理费550元，退还中粮集团。

二审过程中经法庭询问，中粮集团称一审起诉百真烟酒店的五个案件中，包括本案在内的两件案件被一审法院裁定驳回后，中粮集团撤回了另外三案的起诉，后另行立案。

本院认为，中粮集团本案一审与其他各案起诉状所主张的事实和理由一致，并未提出以不同的注册商标作为各案分别起诉的依据，中粮集团称其各案所主张的商标不同，但各案均列举了多项被控侵权商标，不同案件所依据的权利基础商标存在大量重合部分，由此可见，中粮集团在一审中并未依据被控侵权产品侵害不同的商标权提起诉讼，对于中粮集团的该项上诉理由本院不予支持。

中粮集团称各案针对不同的侵权产品，诉讼标的不同，经本院审查证据保全公证书，中粮集团保全并作为被控侵权产品分别立案的五瓶葡萄酒均为“长城干红葡萄酒”，但其外包装有所区别，百真烟酒店的一次性销售五瓶葡萄酒系多个侵权行为还是同一侵权行为的加重情节，可以参考注册商标核定使用的商品类别进行确认。

五案中中粮集团主张被侵权的商标核定使用的商品类别均为葡萄酒，其同时公证购买的产品也均为“长城干红葡萄酒”，可以将其视为是一次侵权行为，百真烟酒店销售不完全相同的五瓶被控侵权商品可作为侵权行为的加重情节，一审认定本案属于重复起诉并无不当。

综上，中粮集团的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。