江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终219号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）钟海强，男，1982年2月5日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地：全南县，现住赣州市章贡区，因本案于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。

现羁押于赣州市看守所。

辩护人袁利明，江西南芳律师事务所律师。

辩护人蒋浩亮，江西南芳律师事务所律师。

赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人钟海强犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一八年十二月三十日作出（2018）赣0702刑初592号刑事判决。

原审被告人钟海强不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年6月以来，被告人钟海强在赣州市章贡区八一四大道贸易广场中心街40号其经营的“亿鑫酒业商行”，陆续向被害人韩某销售52°、500ML五粮液浓香型白酒19箱（共计114瓶）及53°、500ML贵州茅台白酒2瓶。

同年7月23日，被害人韩某感觉所购白酒疑似假酒，遂向公安机关报警。

之后，公安民警在被害人处查扣65瓶五粮液酒及2瓶茅台酒（销售金额共计人民币57025元）。

经检验，上述被扣押的白酒均系假冒“五粮液”、“贵州茅台”注册商标的白酒。

2018年7月24日，公安民警抓获被告人钟海强。

案发后，被告人钟海强的家属代其退缴违法所得。

原审判决认定以上事实的证据有：被害人韩某的陈述，证人刘某、黄某的证言，辨认笔录及刑事摄影照片，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表，销货凭证及POS机签购单，电子证物检查工作记录，微信聊天记录截图，现场照片及现场方位示意图，抓获经过，江西省行政事业单位资金往来结算票据，常住人口信息及被告人钟海强在侦查期间的供述等。

原审判决认为，被告人钟海强销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。

被告人钟海强在法庭上自愿认罪，且积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款之规定，判决：一、被告人钟海强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；

二、随案移送的赃款人民币57025元，返还被害人韩某；

扣押在案的假冒注册商标的商品，依法予以没收，由扣押机关赣州市公安局章贡分局执行。

钟海强上诉称：上诉人所涉案金额刚达到本罪的立案追诉标准，情节轻微，同时具有积极认罪悔罪、退缴违法所得，赔偿受害人损失等可以酌情从轻处罚的情形，原审量刑过重，所处罚金3万元过高；

上诉人符合适用缓刑的标准，可对上诉人依法适用缓刑。

辩护人辩护意见与上诉人上诉意见一致。

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。

本院认为，上诉人钟海强明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

根据上诉人钟海强归案后的表现，之后家属积极上缴非法所得的悔罪表现，原审判决对上诉人钟海强已给予了从轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”。

原审判决所判处的罚金刑在法律规定的范围内。

综上，上诉人钟海强提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，依法驳回。

原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。

但原审判决遗漏适用《中华人民共和国刑法》第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的法律条文不当，应予补正。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。