广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初1087号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园，统一社会信用代码×××Ｙ9Ｌ。

法定代表人：邱俊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王婷，广东三环汇华律师事务所律师，执业证号14401201811051003。

被告：深圳市罗湖区深港好邻居便利店，经营场所深圳市罗湖区东晓街道草埔金田路2053号鸿翠苑A栋105之5，统一社会信用代码×××09Ｇ。

经营者：方晓君。

上列原告双飞人制药股份有限公司诉被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王婷到庭参加了诉讼。

被告经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止一切侵犯原告商标权的行为，包括但不限于：（1）停止销售侵害原告商标权的产品；

（2）销毁侵害原告商标权的侵权产品；

2、请求判令两被告赔偿本案原告维权支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用共计人民币50,000元；

（其中维权成本6,000元，赔偿额4,400元）3、请求判令两被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：原告双飞人制药股份有限公司（以下简称“原告”），成立于2004年4月【前身为双飞人科技有限公司，2008年4月更名为双飞人制药（中国）有限公司，2015年变更为双飞人制药股份有限公司】，已在新三板上市（股票代码835909），主要从事药品、化妆品、保健品、搽剂、漱口水等产品的生产与销售，并在多个相关类别拥有繁体、简体“双飞人”系列商标。

原告在有“中国药都”之称的江西省樟树市城北工业园内设立了自有生产工厂，在广州市白云区双飞人大厦设立有营销管理中心，立足于华南地区，向全国各地拓展，经过十多年的发展，现已在国内构建了完善的销售配送网络，建立起完善的销售团队和网络，线上线下覆盖近4万家连锁及单体药店、商超、便利店，双飞人产品已获得较高知名度以及市场占有率，发展速度十分迅猛。

2018年，原告发现被告未经原告许可，非法销售涉嫌侵害双飞人商标权的药水或相关产品，挤占原告市场，导致相关消费者混淆误认，严重影响了原告产品的销量从而侵害了原告的合法权益，现请求法院依法判令被告立即停止上述侵权行为，并赔偿原告合理的经济损失。

2018年8月，原告在广东地区发现被告未经原告授权许可，擅自销售名称为“双飞人”的且来源可能非法的类似产品，侵害了原告的商标权，原告已进行公证购买。

被告销售侵权产品的行为，严重扰乱了正常的市场秩序，构成消费者的混淆误认，挤占了原告的市场份额，给原告品牌造成了极大的负面影响以及经济损失，同时也损害了消费者的合法权益，应当立即予以制止。

被告销售的侵权产品，来源不明，缺乏品质保障；

继续在市场流通会稀释原告双飞人系列商标的显著性，严重损害原告双飞人系列产品的美誉度，应当立即予以制止。

被告销售的侵权产品已被多个地方的药品监督管理局认定为假药，进行了查处，如果放任不理，被告的违法行为将极大地混淆消费者对原告双飞人品牌的认知，并且稀释原告双飞人系列商标的显著性，损害原告双飞人品牌的美誉度，损害原告的合法权益，应当立即予以制止。

原告通过诉讼维权，肃清市场，迫在眉睫。

被告应当赔偿原告因维权而造成的经济损失人民币50,000元整（维权成本6,000元、赔偿额44,000元），并承担本案的全部诉讼费用。

原告为了维护双飞人商标显著性与品牌美誉度，不得不针对被告的侵权行为，付出极大的时间与金钱成本，组建专门的团队到异地进行取证、诉讼维权，因此产生的损失（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）理应由被告予以赔偿。

综上，被告未经原告授权许可，擅自销售涉嫌侵犯原告双飞人系列商标权的、并享有一定知名度的产品，企图达到实现非法营利的目的。

被告恶意攫取原告投入了巨大成本的知识产权的违法行为，严重影响了正常的市场秩序，严重侵害了原告的合法权益，打击了他人进行积极创新、合法经营的动力，也损害了消费者的合法权益，应当立即予以制止并加以惩罚，恳请法院判如所请。

被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告于庭审中确认诉请保护的商标为第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标。

第1443440号注册商标的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用的商品类别为第5类，包括人用药（截止），注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日；

2017年4月13日，注册人经核准变更为原告。

10545749号注册商标的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用的商品类别为第5类，包括人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日；

2017年4月13日，注册人经核准变更为原告。

第10545830号注册商标“双飞人”的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用的商品类别为第5类，包括人鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日；

2017年4月13日，注册人经核准变更为原告。

原告为证明前述商标的知名度，向本院提交了如下证据：1、中国化妆品联合会于2006年12月30日出具的《关于“双飞人”爽水销售排名证明》及《证书》，载明，“双飞人”爽水在国内化妆品行业中2004至2006年产销量名列第三；

2、2006年12月19日，江西省工商行政管理局认定，江西天佑药业有限公司使用在国际商品分类第3类“爽水”商品上的“双飞人”注册商标被认定为江西省著名商标；

3、2006年，中国国际名牌协会向江西天佑药业有限公司颁发《证书》，认定该公司生产的“双飞人”系列，被认定为中国著名品牌；

4、江西省工商行政管理局分别于2009年、2012年、2015年向原告颁发《证书》，载明该公司使用在第三类花露水、化妆品上“双飞人”注册商标被延续认定为江西省著名商标。

原告于庭审中称，涉案三个商标于2018年7月以后始在第5类商品上实际使用。

二、江西省南昌市洪城公证处于2018年8月28日出具的（2018）赣洪城证内字第17723号《公证书》载明：2018年8月13日，原告的委托代理人钟俊向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全公证。

2018年8月22日，该公证处公证员徐某、公证人员陈某及原告的委托代理人陈继华来到广东省深圳市××东晓街道××路鸿翠苑首层商铺“好邻居深港店”（店铺门口门牌：××，在公证员徐某的面前，钟俊和陈继华以普通消费者的身份在该店内购买了双飞人药水一瓶。

该购买行为结束后，钟俊和陈继华将上述所购商品交给公证员徐某、公证人员陈某进行封装及贴封，封装及贴封后的证物交予陈继华保存。

徐某、陈某在上述过程中进行了拍照。

经查验，保全证据公证封存的封条及印鉴完整。

当庭拆开封存物，内有一盒子，该盒子顶部印有繁体字样的“法国双飞人药水”，盒子内有一瓶红色盖子的透明液体，瓶身处标有“双飞人药水”（其中飞、药二字均为繁体字）；

盒子内还有一张说明书，说明书正反面均标有“药水人飞双法国”（其中飞、药、国字均为繁体字）。

经比对，被控侵权商品包装盒、商品上突出使用的“双飞人”与原告诉请保护的第1443440号商标构成近似，区别在于二者的文字排列；

说明书上使用的“人飞双”，与原告诉请保护的第1443440号商标构成相同。

被控侵权商品包装盒、商品、说明书上突出使用的“双飞人”、“人飞双”与原告诉请保护的第10545749号、第10545830号注册商标构成近似，区别在于二者的文字横竖排列或繁简体。

三、2007年1月26日，江西天佑医药科技有限于2007年1月26日变更为江西双飞人医药科技有限公司；

2011年9月，江西双飞人医药科技有限公司变更为双飞人制药（中国）有限公司；

2015年10月15日，双飞人制药（中国）有限公司变更为双飞人制药股份有限公司。

四、被告的营业场所位于罗湖区东晓街道××5，经营范围包含日用百货零售、预包装食品零售等。

五、原告因本案支付公证费900元、律师费4,000元。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

原告系第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标的注册人，依法享有上述注册商标的专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

一、关于被告是否侵犯原告第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标的问题。

本院认为，首先，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

是否属于法律意义上的商标的使用，其核心在于该种使用能否起到识别商品来源的作用。

从本案被控侵权商品上使用被控侵权标识的方式和效果来看，被控侵权标识已经具有了识别商品来源的作用，据此，被控侵权商品上使用的被控侵权标识属于商标性使用。

其次，被控侵权标识使用的商品为药品，与涉案注册商标核定使用的第5类商品中的人用药属于相同的商品。

再次，经比对，被控侵权商标与原告诉请保护的商标构成相同或近似。

综上，被控侵权商品上使用了与原告请求保护的第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标相同或近似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。

根据（2018）赣洪城证内字第17723号《公证书》，被控侵权商品系由位于深圳市××东晓街道××号“深圳市罗湖区深港好邻居便利店”所销售，该地址为被告的经营地址。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

原告委托代理人购买由公证人员全某督，封存物也由公证人员封某当庭提交，被告未有提交足以推翻公证证明的相反证据。

本院确认被控侵权商品是由被告所销售，被告侵犯了原告的注册商标专用权。

二、关于被告侵权责任问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

该规定表明商标法保护的并非是商标标识本身而是商标注册人在商品上凝结的商誉。

在注册商标没有实际投入使用之前，他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的情形损害的并非是商标注册人在商品上凝结的商誉，而是商标注册人使用注册商标获取商誉的机会。

在此情形下，商标注册人获得的主要救济途径并非是损害赔偿而仅是禁止他人继续使用注册商标以重获使用注册商标获取商誉的权利。

关于原告诉请保护的注册商标使用情况。

原告当庭提交一组证据拟证明其有实际生产、销售第5类商品,且使用了诉请保护的商标，但经查，原告提交的证据均为复印件，其中产品图片复印件中并未显示生产日期、产品批号等信息，同时原告并未提交产品实物进行比对。

原告提交的“双飞人爽水抑菌剂产品流向明细”复印件（2018-2019）由原告单方制作，且显示日期为2018年12月1日-2019年2月26日。

原告提交的“双飞人制药股份有限公司销售清单（出库）复核”、“增值税专用发票”显示日期均在2018年10月以后。

在本案庭审中原告称，诉请保护的商标开始使用在第5类产品上的时间为2018年7月以后，但在本院审理的同一系列案的其他案件中原告又陈述称诉请保护的商标使用时间为2018年8月或2018年11月，原告就同一事实作出不同陈述。

而本案中，原告起诉被告销售侵权产品的时间为2018年8月19日。

综上，本院认为，原告提交的证据并不能证明被告在销售侵权产品时，原告诉请保护的商标已经在核定的第5类商品上实际使用。

关于原告称，诉请保护的商标曾在第3类商品上使用的情况，本院认为，商标使用应以核准注册的商标和核定使用的商品为限，原告诉请保护的商标核定使用商品为第5类，其在第3类商品上的使用行为不应认定为商标法第六十四条规定的注册商标权人使用注册商标的行为。

综上，本院认为，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止销售侵权商品。

原告请求判令被告赔偿损失，因原告未能证明其诉请保护的商标在被告侵权行为发生时，已经在核定使用的商品上实际使用，也未能证明因侵权造成的损失，故原告主张判令被告赔偿损失缺乏事实和法律依据，对该项请求，本院不予支持。

至于原告因维权支出的律师代理费、公证费、差旅费，原告向本院提交了公证费发票、律师费发票，原告为制止侵权行为客观上会产生必要的费用，且原告因本案确实聘请了律师代理，故本院综合考虑本案的情况，酌定被告向原告支付合理费用5,900元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店应立即停止销售侵害原告双飞人制药股份有限公司对第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标享有注册商标专用权的商品；

二、被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告双飞人制药股份有限公司为制止侵权的合理费用人民币5,900元；

三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1,050元，由被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店负担,原告已预交的1,050元，于本判决生效后，由本院予以退回。

被告深圳市罗湖区深港好邻居便利店分店应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1,050元,拒不缴纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。