安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初184号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人汪元晨，男，1991年5月10日出生，汉族，大专文化，无业，住合肥市瑶海区（户籍地安徽省肥东县）。
被告人汪元晨曾因犯诈骗罪，2014年10月14日被肥西县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
被告人汪元晨因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年11月28日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，于2019年1月2日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。
现羁押于合肥市看守所。
辩护人叶洋，安徽信拓律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2019)123号起诉书指控被告人汪元晨犯假冒注册商标罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。
本院依法适用简易程序，于2019年3月21日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉，被告人汪元晨及其辩护人叶洋到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：2018年6月份以来，被告人汪元晨购买制作假酒包装材料和生产设备，在租赁的合肥市长丰县刘长福家一楼民房，生产假冒注册商标证第7045126号“古井贡”、第126348号“口子”品牌系列白酒。
2018年10月29日，公安机关在该生产窝点现场查获已制作完成的古井贡酒献礼436瓶、古井贡酒五年42瓶、口子窖五年168瓶、口子窖六年100瓶，并在民房内查获大量带有古井贡酒、口子窖商标的包装材料及空酒瓶。
经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股分有限公司对涉案查扣的古井系列酒和口子窖系列酒进行真伪鉴别，均属假冒该公司的产品。
经鉴定，涉案的假冒白酒，共计价值人民币56480元。
2018年11月28日，被告人汪元晨主动至公安机关投案，如实交代犯罪事实。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.物证照片以及户籍信息、归案经过等书证；
2.证人刘某的证言；
3．被告人汪元晨的供述和辩解；
4．鉴定意见。
公诉机关认为，被告人汪元晨未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达56480元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请依法判处。
被告人汪元晨对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。
辩护人叶洋对公诉机关指控的罪名不持异议，认为被告人汪元晨涉案假酒未销售，未遂；
认罪态度好，有悔罪表现；
投案自首，主观恶性较小，社会危害性较小；
涉案鉴定评估货值金额不能等同于销售假冒注册商标的商品的数额，鉴定价格过高。
综上，建议法庭减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
本院对公诉机关当庭出示的证据予以确认。
另查明,2014年10月14日汪元晨因犯诈骗罪，被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
本院认为：被告人汪元晨未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营额为56480元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控罪名成立。
被告人汪元晨主动投案，如实供述，其行为构成自首，依法可对其从轻处罚。
被告人汪元晨有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。
对辩护人提出的鉴定价格过高的辩护意见，本院认为，依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
公诉机关以价格认证中心出具的鉴定意见计算本案非法经营数额符合法律规定，故对该项辩护意见不予采纳。
对辩护人提出的本案未遂的辩护意见，本院认为，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的，即属于假冒注册商标罪既遂，是否销售出去不影响犯罪行为既遂，故对该项辩护意见不予采纳。
被告人汪元晨假冒他人注册商标的犯罪行为，是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权依法不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、被告人汪元晨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日至2019年6月27日。
） 二、扣押的假冒注册商标的白酒及制假工具（详见扣押物品清单），予以没收，扣押物品未随案移交，由扣押机关合肥市公安局瑶海分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审判员 赵 晨 二〇一九年三月二十八日 书记员 刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条“非法经营额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价值计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。