江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终484号上诉人（原审被告）：扬州市网鱼网咖网吧，系普通合伙企业，住所地在扬州市汊河汇金谷新城1－226、227、228、229、230，统一社会信用代码为×××Ｊ1Ｑ。

负责人：张宇，执行事务合伙人。

委托诉讼代理人：龚军，扬州市邗江区志诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：上海网鱼信息科技有限公司，住所地在上海市松江区新桥镇莘砖公路******。

法定代表人：黄锋，总经理。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

上诉人扬州市网鱼网咖网吧（以下简称扬州网鱼网吧）因与被上诉人上海网鱼科技有限公司（以下简称上海网鱼公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初5568号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

扬州网鱼网吧上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；

2、一、二审诉讼费用由上海网鱼公司承担。

事实与理由：一、上诉人主观上不存在故意侵权的行为。

1、上诉人是2015年2月2日成立的合伙企业，经营地址，经营地址位于市郊乡镇射范围远远低于被上诉人的认知程度，且上诉人一直负债累累，早已歇业，双方根本不会存在商业竞争的局面，更不会对被上诉人商业信誉造成任何影响；

2、被上诉人于2016年1月注册的第8570227号、第8570254号商标，虽被上海市工商行政管理局授予“上海市著名商标”证书，仅从时间上来看，其知名度在上诉人所在的三线城市显然并未达到受众群体耳熟能详的状态，上诉人并非攀附该商标，其字号名称与被上诉人统一加盟的标志区分很明显，并不误导消费者，上诉人的行为只能说是无心之举。

二、一审法院依法酌定的赔偿费用标准过高。

1、一审法院在判赔时未能从实际考虑上诉人所在的乡镇区域及其承担责任的经济承受能力，侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况进行综合分析，而是估计加统计随意性的计算出来的结果，很难令上诉人信服；

2、庭审中被上诉人无证据佐证上诉人的侵权致其受到的实际经济损失，上诉人认为自己的行为并未造成被上诉人的任何损失，本案中，一审法院也认定上诉人并未在此纠纷中有所获益，因此一审判决的赔偿金额标准无事实与法律依据。

上海网鱼公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人具有明显侵权的故意，地址又位，地址又位于当地大学城区域主要是有上网消费能力的大学生；

一审法院在确定赔偿金额时，主审法官亲自前往经营地址了解情况，赔偿金额符合法律规定。

上海网鱼公司向一审法院起诉请求：1、判令扬州网鱼网吧停止侵犯其第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”注册商标专用权的行为（包括但不限于拆除含有“网鱼网咖”“W.Y.W.K”字样的门店招牌，停止在店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用“网鱼网咖”“W.Y.W.K”字样等）；

2、判令扬州网鱼网吧停止在企业名称中使用含有“网鱼网咖”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“网鱼网咖”字样；

3、判令扬州网鱼网吧赔偿其经济损失50万元（含为制止侵权而产生的律师费3万元与公证费800元）；

4、判令扬州网鱼网吧承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”服务商标，核定的服务项目均为“培训，组织教育或娱乐竞赛，安排和组织专题研讨会，在线电子书籍和杂志的出版，提供在线电子出版物（非下载的），翻译，娱乐，娱乐信息，提供娱乐场所，（在计算机网络上）提供在线游戏”，注册有效期均至2021年8月20日。

2013年12月26日，上海网鱼公司成立，其营业执照记载的经营范围包括从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、计算机服务等。

2014年5月6日，上海网鱼公司经受让取得第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”注册商标。

2016年1月，上海网鱼公司的第8570227号、第8570254号注册商标被上海市工商行政管理局授予“上海市著名商标”证书。

自2015年1月起，上海网鱼公司先后聘请杨颖、“CH2”等明星、明星组合作为品牌代言人，为“网鱼网咖”网吧、“网鱼电竞”活动等作商业宣传。

通过互联网“百度百科”搜索“网鱼网咖”“网咖”词条，可获取与“网鱼网咖”相关的简介、品牌代言人、发展历程等信息。

2015年12月11日，上海网鱼公司与在江苏省南京市江宁区从事网吧行业的案外人翟家露签订了一份特许经营期限为六年的《网鱼网咖特许经营合同》，授权对方非独占性地使用上海网鱼公司的品牌，包括使用“网鱼网咖”“W.Y.W.K”商标，合同中约定了特许加盟费按每台电脑3000元的标准收取，但最高不超过30万元等事项。

扬州网鱼网吧系普通合伙企业，系2015年2月2日由扬州市邗江区汊河顺达网吧变更名称以及变更经营场所而来，合伙人为汤峰、张宇。

扬州网鱼网吧的营业执照上载明的成立日期为2004年4月1日，经营范围为互联网上网服务、预包装食品零售。

2017年9月12日，上海网鱼公司的受托人徐进与上海市徐汇公证处的两名工作人员来到扬州市××谷二楼标牌显示为“W.Y.W.K网鱼网咖”字样的网吧，徐进对该网吧的外观、地址、内部状况进行了拍照取证，并以普通消费者的身份在该网吧进行了上网，上网过程中对电脑屏幕显示的有关界面进行了拍照。

上海市徐汇公证处为此出具了（2017）沪徐证经字第13568号公证书。

作为公证书重要组成部分的彩色照片显示：该网吧的门头店招为非常醒目的“W.Y.W.K网鱼网咖”与“网鱼网咖”，门头店招的上方有“网鱼网咖”海报，网吧内电脑屏幕上显示着“欢迎来到网鱼网咖，全体员工祝您玩得开心”等文字。

2018年1月21日，上海网鱼公司委托的人员再次来到扬州网鱼网吧上述地点，拍摄了相关照片。

照片显示：电脑桌子上的座位号标牌为“网鱼网咖座位号022”；

墙上的宣传广告有的包含“7天酒店＆网鱼网咖电竞联赛”文字及图片，有的包含“网鱼网咖台球俱乐部”文字及图片。

另，2018年12月26日，一审法院经实地查勘，确认位于扬州市××谷二楼的扬州网鱼网吧已经搬空（该网吧内、外所有的“网鱼网咖”“W.Y.W.K”标识均已不见），原址现处于腾空招租状态。

扬州网鱼网吧向法庭解释其因网吧亏本且又被起诉，故在2018年5月即已全部撤场。

一审法院认为，一、扬州网鱼网吧侵害了上海网鱼公司的注册商标专用权。

对照法律规定，扬州网鱼网吧门头店招上醒目使用的“W.Y.W.K网鱼网咖”与“网鱼网咖”标识，以及电脑桌子的座位号标牌上使用的“网鱼网咖”标识，显然侵害了上海网鱼公司第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”注册商标专用权。

扬州网鱼网吧辩称并非故意侵害上海网鱼公司的注册商标专用权，而是先前对上海网鱼公司的商标情况不知情之说辞，本院不予采信。

二、扬州网鱼网吧具有不正当竞争行为。

第8570227号“网鱼网咖”商标的注册日期、上海网鱼公司的成立日期、上海网鱼公司受让取得第8570227号注册商标的日期等，均早于扬州市邗江区汊河顺达网吧更名为扬州网鱼网吧的时间，2016年1月上海网鱼公司的“网鱼网咖”商标被评为上海市著名商标也不可能是一个一蹴而就的过程,而只可能是一个知名度逐步增强的过程，加之扬州网鱼网吧更名之前又是网吧行业的长期从业者，所以有理由相信扬州网鱼网吧在2015年企业名称变更之时，不但知晓“网鱼网咖”这一知名品牌，而且，正是出于攀附名牌之意图，才奔着它去改名。

扬州网鱼网吧在其门头店招上将上海网鱼公司的两个注册商标“W.Y.W.K”与“网鱼网咖”连用，形成醒目的“W.Y.W.K网鱼网咖”字样，进一步证明了其所谓的“先前对上海网鱼公司的商标情况不知情”不可相信。

明明知道，却仍然注册成立并实际使用含有“网鱼网咖”文字的企业名称，主观上攀附意图殊为明显，客观上足以使公众误认为扬州网鱼网吧与上海网鱼公司之间存在特定联系，所以，扬州网鱼网吧注册含有“网鱼网咖”文字的企业名称的行为，在网吧电脑屏幕上用“欢迎来到网鱼网咖，全体员工祝您玩得开心”向消费者致词的行为，以及以各种图文并茂的方式渲染“网鱼网咖”环境的行为，都应当定性为不正当竞争。

三、扬州网鱼网吧应当承担的民事责任。

扬州网鱼网吧已构成商标侵权，依法应当停止侵权。

鉴于经实地查勘，确认在一审案件审结前，扬州网鱼网吧的经营场所已彻底清除了“网鱼网咖”“W.Y.W.K”标识，故再行判令扬州网鱼网吧停止商标侵权行为已无必要。

但是，扬州网鱼网吧就其商标侵权行为仍负有向上海网鱼公司进行经济赔偿的责任。

扬州网鱼网吧位于扬州市××谷二楼的网吧虽然已经撤场，但鉴于扬州网鱼网吧没有向一审法院报告其经过工商登记的企业名称目前的状况，故出于彻底制止不正当竞争行为的目的，仍有必要判令扬州网鱼网吧停止使用含有“网鱼网咖”文字的企业名称，并且，扬州网鱼网吧就其不正当竞争行为也负有向上海网鱼公司进行经济赔偿的责任。

考虑到本案中扬州网鱼网吧的商标侵权行为与不正当竞争行为是交织在一起发生的，故统筹考虑总的赔偿金额，无需再细分商标侵权赔偿金额与不正当竞争赔偿金额。

因上海网鱼公司既未能提交证据证明其受到的实际损失、扬州网鱼网吧因商标侵权及不正当竞争行为所获利益，也未能提交扬州本地区业已得到履行的《网鱼网咖特许经营合同》作为参照，所以，本案可适用酌定赔偿的方式确定赔偿金额。

经综合考虑上海网鱼公司涉案商标的知名度、扬州网鱼网吧违法行为的性质、持续时间、经营规模等具体情况，以及上海网鱼公司为制止侵权及不正当竞争行为所产生的合理开支等因素，依法酌定赔偿的经济损失为20万元(含为制止侵权而产生的合理开支)。

据此，一审法院于2018年12月28日作出如下判决：一、被告扬州市网鱼网咖网吧于本判决生效之日起，立即停止使用含有“网鱼网咖”文字的企业名称，并自本判决生效之日起三十日内，向企业登记机关办理名称变更登记，变更后企业名称中不得含有“网鱼网咖”文字；

二、被告扬州市网鱼网咖网吧于本判决生效之日起十日内，向原告上海网鱼信息科技有限公司赔偿经济损失20万元（含合理开支）；

三、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，财产保全费1520元，合计10320元，由被告扬州市网鱼网咖网吧负担（因原告在立案时已向本院预交5920元，故被告应在本判决生效之日起十日内直接给付原告5920元，向本院缴纳4400元）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实无出入，本院予以确认。

二审审理过程中，上诉人陈述，其经营面积约300－400平方米，有100多台电脑。

被上诉人陈述，上诉人经营面积达上千平方米，有200多台电脑。

本院认为，第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”商标，系经依法注册现由上海网鱼公司享有专用权的商标，均在注册有效期内，受法律保护。

扬州网鱼网吧未经许可，在其门头店招上醒目使用的“W.Y.W.K网鱼网咖”与“网鱼网咖”标识，在电脑桌子的座位号标牌上使用“网鱼网咖”标识，明显侵害了上海网鱼公司的注册商标专用权。

同时，扬州网鱼网吧注册成立并实际使用含有“网鱼网咖”文字的企业名称，在网吧电脑屏幕上用“欢迎来到网鱼网咖，全体员工祝您玩得开心”向消费者致词的行为，以及通过各种图文并茂的方式渲染“网鱼网咖”环境的行为，属于不正当竞争行为。

扬州网鱼网吧上诉称，其主观上不存在故意侵权的行为。

但第8570227号“网鱼网咖”、第8570254号“W.Y.W.K”商标在2011年8月21日即注册，2016年1月被上海市工商行政管理局授予“上海市著名商标”证书，期间也通过授权并收取加盟费的方式，在全国部分地区多家企业特许使用上述商标，在行业内具有相当的知名度，而扬州网鱼网吧系于2015年2月2日由扬州市邗江区汊河顺达网吧更名而来的普通合伙企业，营业执照上载明的成立日期为2004年4月1日。

作为企业经营者，首先应当对企业名称及使用的商标标识是否可能构成侵权，具有审慎的注意义务，因未审慎注意导致侵权的，仍需承担法律责任；

其次，作为网吧行业的长期从业者，扬州网鱼网吧不仅对“网鱼网咖”、“W.Y.W.K”商标知名度较为了解，而且从实际使用范围和程度看，其主观上攀附意图十分明显，主观故意侵权行为突出，故该上诉理由本院不予采信。

关于赔偿数额，扬州网鱼网吧位于本地大学城，消费者人数相对较多，该网吧经营面积数百平方米，电脑终端多达100台以上，经营时间长达3-4年，同时考虑到被侵权商标的知名度和品牌推广，结合侵权人的主观侵权故意，参考被侵权人特许加盟经营的具体收费情况，且因商标侵权行为与不正当竞争行为交织均需承担赔偿责任等因素，一审法院酌定扬州网鱼网吧赔偿数额(包含为制止侵权行为所产生的合理开支)为20万元，应当是比较适当的，亦符合法律规定。

上诉人称赔偿数额未考虑实际情况，未提供证据证明，也与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，扬州网鱼网吧的上诉请求，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决结果并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由扬州市网鱼网咖网吧负担(已交)。

本判决为终审判决。