安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终46号上诉人（一审被告）：四会美芝林三九生化医药科技有限公司，住所地广东省四会市东城区四会大道中育贤路****首**。

法定代表人：罗冠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路**。

法定代表人：王春城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原审被告：南昌市草珊瑚生物技术有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道****。

法定代表人：姚宜文，该公司总经理。

原审被告：合肥仁心堂大药房有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区琥珀名城沁园**联商102/div>法定代表人：孟现萍，该公司执行董事。

上诉人四会美芝林三九生化医药科技有限公司（以下简称美芝林公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、原审被告南昌市草珊瑚生物技术有限公司（以下简称草珊瑚公司）、合肥仁心堂大药房有限公司（以下简称仁心堂大药房）侵害商标权纠纷一案,不服安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初556号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人美芝林公司的委托诉讼代理人周健到庭参加诉讼。

被上诉人华润三九公司，原审被告草珊瑚公司、仁心堂大药房经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美芝林公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华润三九公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定被控侵权产品与华润三九公司产品属于“类似产品”，对消费者有误导作用错误。

美芝林公司所销售产品的品名、原料、特点、功能、用途与华润三九公司产品均有区别，分属不同类别，两者之间并无实质关联性。

华润三九公司一审中也没有提供证据证明涉案产品已经对消费者构成混淆，造成误认。

二、美芝林公司使用的“美芝林三九生化及图”标识与华润三九公司名称及涉案商标在汉字组合、数字、排列、意义方面均不相同，不存在突出使用、不规范使用情形。

三、美芝林公司系经广东省四会市工商行政管理局依法批准后开展经营活动的，其使用“美芝林三九生化及图”标识没有搭便车的主观故意，不具有攀附华润三九公司商标的恶意，不存在华润三九公司诉称的“明知、故意”情形。

四、一审法院判决美芝林公司赔偿经济损失10万元没有事实及法律依据。

华润三九公司无充分证据证明所谓商标侵权对其造成的经济损失。

五、华润三九公司就相同的案件事实以侵害企业名称、商号权及侵害商标权为由分别向广东省肇庆市端州区人民法院及安徽省合肥市中级人民法院多次、重复起诉，要求赔偿经济损失累计高达250万元，其起诉意在获得高额赔偿，与实际情况及法律的规定不符，属于恶意诉讼、重复起诉。

综上所述，美芝林公司未侵犯华润三九公司的商标权，没有造成华润三九公司任何经济损失，更没有法定义务对华润三九公司进行赔偿。

华润三九公司书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

涉案侵权产品的功能、用途、销售场所、消费对象均与华润三九公司产品构成类似，所使用标识与华润三九公司商标构成近似。

本案与其他案件不具有关联性，不存在重复起诉情形。

原审被告草珊瑚公司、仁心堂大药房未提出陈述意见。

华润三九公司向一审法院起诉请求：一、美芝林公司、草珊瑚公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯其第1790551号、第1520414号、第4777496号注册商标专用权的侵权行为，立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

二、仁心堂大药房立即停止销售侵权产品；

三、美芝林公司、草珊瑚公司、仁心堂大药房就商标侵权行为在《医药经济报》《南方都市报》登报消除影响；

四、美芝林公司、草珊瑚公司、仁心堂大药房赔偿华润三九公司经济损失50万元，包括华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理费用；

五、美芝林公司、草珊瑚公司、仁心堂大药房负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:第1790551号“999”商标由深圳南方制药厂于2002年6月21日经核准注册，核定使用商品第5类：人用药，卫生巾，消毒剂，消毒纸巾，药酒，医用保健袋，医用草药，医用敷料，医用营养品，婴儿食品（商品截止）。

2009年4月13日，注册人名义变更为三九企业集团（深圳南方制药厂）。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让取得该商标。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

商标注册有效期续展至2022年6月20日。

第1520414号“三九”商标由深圳南方制药厂于2001年2月14日经核准注册，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

2009年4月13日，注册人名义变更为三九企业集团（深圳南方制药厂）。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让取得该商标。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

商标注册有效期续展至2021年2月13日。

第4777496号“999三九医药”商标由三九医药股份有限公司于2010年8月7日经核准注册，注册有效期限至2020年8月6日，核定使用商品第5类：人用药，医药制剂，中药成药，生化药品，净化剂，外科用织物（截止）。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局作出商标监（1999）46号《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》，认定深圳南方制药厂注册并使用在药品商品上的“999”商标为驰名商标。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2013]132号《国家工商总局商标局关于认定“999”商标为驰名商标的批复》，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

2016年11月16日，安徽省合肥市中安公证处应华润三九公司的申请，指派公证人员随同其委托代理人胡昊，来到位于合肥市吴敬梓路一家门头标有“仁心堂大药房琥珀名城店”字样的药店。

胡昊以普通消费者的身份购买了外包装盒上印有“美芝林三九生化西瓜素薄荷润喉糖”“美芝林三九生化金银花薄荷润喉糖”“美芝林三九生化甘草薄荷润喉糖”等字样的物品各一盒，取得销售单据一张。

公证人员对上述物品施封后交胡昊保管。

公证过程中拍摄照片20张。

次日，安徽省合肥市中安公证处出具（2016）皖合中公证字第13876号公证书，证实上述过程。

庭审中，华润三九公司出示上述公证取得的物品，美芝林公司检查封存情况无异常。

华润三九公司启封后取出被控侵权产品，即西瓜素薄荷润喉糖、金银花薄荷润喉糖、甘草薄荷润喉糖各一盒。

在三盒被控侵权产品包装盒主视图的上方，均印有“美芝林三九生化”图文标识，标识右上角标注“TM”标志。

包装盒主视图及后视图均标注“四会美芝林三九生化医药科技有限公司总经销”，后视图还标注“【生产企业】南昌市草珊瑚生物技术有限公司”“【注册地址】南昌市八一大道197号A栋”“南昌市长凌工业区采森路66号”“[生产日期]20160502”等。

另外，包装盒上还标注了“采森牌”“润喉专家专业护嗓”“本品以多种药食同源植物为主要原料，采用现代生物技术，以提取其有效成份精制而成”等文字。

华润三九公司主张，侵权的主要表现形式就是在被控侵权产品上使用“美芝林三九生化”图文标识。

美芝林三九生化公司认为，“美芝林三九生化”图文标识与华润三九公司涉案三商标区别明显，被控侵权产品上明确标注了“采森牌”以及生产企业、销售企业，不会导致消费者混淆，不构成商标侵权。

华润三九公司提交一组广告发布合同，证明在经营过程中，其对三九、999品牌进行了大量广告推广和宣传。

华润三九公司还提交一组荣誉证书、奖牌，证明其获得的一系列殊荣及999感冒灵、999皮炎平、999正天丸等产品获得的口碑。

广东省肇庆市端州区人民法院2017年11月17日作出的（2017）粤1202民初1311号民事判决书载明，美芝林公司委托他人生产标注了其企业名称及“美芝林三九生化及图”标识的万痛筋骨型医用冷敷贴。

该院判决美芝林公司变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“三九”字样，停止生产、销售并销毁标有“三九”字号的万痛筋骨型医用冷敷贴；

赔偿该案原告华润三九公司80000元等。

广东省肇庆市端州区人民法院2017年12月29日作出的（2017）粤1202民初1312号民事判决书载明，美芝林公司委托他人生产标注了其企业名称及“美芝林三九生化及图”标识的万痛筋骨型医用冷敷贴。

该院判决美芝林公司停止生产、销售并销毁标有“美芝林三九生化及图”标识的万痛筋骨型医用冷敷贴；

该案三被告共同赔偿该案原告华润三九公司20000元等。

就“美芝林三九生化及图”标识，美芝林公司曾于2015年6月29日提出商标注册申请，目前状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已经失效”。

美芝林公司于2013年8月6日成立，企业类型为有限责任公司（法人独资），注册资本10万元，经营范围：销售一类医疗器械、消毒剂产品、化妆品、日用品、农副土特产品，批发兼零售预包装食品等。

草珊瑚公司于1999年5月25日成立。

仁心堂大药房于2015年7月7日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本30万元，经营范围：中成药、中药饮片、抗生素、保健品、化妆品、日用百货等零售。

一审法院认为，商标法规定，商标权人对注册商标依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

华润三九公司在本案中主张权利的涉案三商标，分别为第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标、第4777496号“999三九医药”商标，并提供了商标注册证及受让取得商标权的凭证，真实合法。

根据被控侵权产品所标示信息以及美芝林公司庭审陈述，确认被控侵权产品由草珊瑚公司生产，美芝林公司为该产品的总经销；

依（2016）皖合中公证字第13876号公证书，能认定被控侵权产品由仁心堂大药房销售。

华润三九公司涉案三商标核定使用的商品均为药品，被控侵权产品就其包装标示的信息看，应属保健食品，从《商标注册用商品和服务国际分类表》上看两者虽然分属不同类，但传统医学认为药食同源，保健食品和药品实际上很难严格区分。

从生产过程看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理。

从流通渠道看，药店销售均是二者重要流通渠道。

从消费对象看，两者对应的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化。

因此，以相关公众一般认知，保健食品和药品是极易混淆的产品，被控侵权产品与华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。

华润三九公司第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标在实际使用中，相关公众习惯以“三九”来称呼、记忆之。

第4777496号“999三九医药”商标因使用于医药产品，其中的“医药”一词缺乏区分作用，商标的显著性主要依赖于“999三九”部分。

被控侵权产品使用的“美芝林三九生化及图”标识中包含“三九生化”语词，其中“生化”与华润三九公司商标所标识商品的类别具有类似或叠合性质，相关公众看到该标识中的“三九生化”语词时，“生化”一词仅会被视为对商品或行业的一般性描述，“三九”文字才会产生区分产品来源的作用，令相关公众误认为被控侵权产品由华润三九公司生产，或者美芝林公司与华润三九公司存在特别关联关系。

在被控侵权产品与华润三九公司商标标识商品类别相类似的情况下，相关公众上述错误认知的产生是自然而可能的。

虽然被控侵权标识还存在其他具有显著性的部分，但该标识在实际使用中，不能避免上述误导作用的发生。

综上，使用“美芝林三九生化及图”标识构成对华润三九公司第1520414号、第1790551号、第4777496号注册商标权的侵犯。

本案中，由于侵权行为的认定不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对华润三九公司涉案商标是否驰名不予审查。

侵权产品上使用“美芝林三九生化及图”标识作为商标，故对侵权产品的生产，美芝林公司应当与草珊瑚公司承担共同侵权的法律责任。

美芝林公司还应对侵权产品生产后的首次销售行为承担法律责任。

仁心堂大药房未提供所售侵权产品的合法来源，依法应当停止侵权、赔偿损失。

关于赔偿损失金额，因华润三九公司未证明其受损或各被控侵权人获利情况，根据美芝林公司、草珊瑚公司、仁心堂大药房侵权行为的情节、类别、影响以及华润三九公司为制止侵权所支付的合理开支，并考虑华润三九公司与美芝林公司之间的同类型诉讼案件在其他人民法院的审理判赔情况，酌定美芝林公司赔偿100000元（草珊瑚公司在70000元范围内承担连带赔偿责任），仁心堂大药房赔偿7000元。

华润三九公司关于销毁侵权产品模具及侵权产品、消除影响的请求，不予支持。

该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款规定，判决：一、美芝林公司、草珊瑚公司于判决生效之日起，停止生产侵害华润三九公司第1520414号、第1790551号、第4777496号注册商标专用权的西瓜素薄荷润喉糖、金银花薄荷润喉糖、甘草薄荷润喉糖产品。

二、美芝林公司、仁心堂大药房于判决生效之日起，停止销售侵害华润三九公司第1520414号、第1790551号、第4777496号注册商标专用权的西瓜素薄荷润喉糖、金银花薄荷润喉糖、甘草薄荷润喉糖产品。

三、美芝林公司于判决生效之日起十日内，赔偿华润三九公司经济损失100000元，草珊瑚公司在70000元范围内承担连带赔偿责任。

四、仁心堂大药房于判决生效之日起十日内，赔偿华润三九公司经济损失7000元。

五、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由华润三九公司负担3000元，美芝林公司负担3000元，草珊瑚公司负担2500元，仁心堂大药房负担300元。

二审中，各方当事人均没有提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，2010年9月13日，第4777496号“999三九医药”商标注册人名义变更为华润三九公司。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、美芝林公司销售涉案产品是否侵犯华润三九公司涉案注册商标专用权；

二、本案是否构成重复起诉；

三、如果美芝林公司构成商标侵权，本案也不存在重复起诉的情形，一审法院判决美芝林公司赔偿三九公司10万元是否适当。

关于争议焦点一。

美芝林公司上诉提出，被控侵权产品与华润三九公司产品不属于类似产品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。

”第十二条规定：“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

”相关公众的一般认识是指相关市场的一般消费者对产品的通常认知，不限于产品本身的自然属性。

故产品是否类似应以普通消费者的角度进行判断。

本案被控侵权产品为具有清咽润喉功能的保健食品，华润三九公司注册商标核定使用产品中包含药品，虽然两者在《商标注册用和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，但前述产品类别的划分只能作为判断类似产品的参考，而非判断的唯一依据。

由于保健食品和药品在国家监管方式和部门、销售渠道、消费对象、治疗功效等方面相同或有交叉和重叠，以及我国药食同源的传统医药理念，一审法院依据市场一般消费者对涉案产品的通常认知，认定被控侵权产品与华润三九公司生产的药品容易造成混淆、两者属于类似产品并无不当。

美芝林公司的前述上诉理由不能成立。

美芝林公司上诉又称，被控侵权产品上的“美芝林三九生化及图”标识与华润三九公司“三九”等注册商标不构成近似。

华润三九公司生产的“999”“三九”等多种药品经过多年的市场推广，具有较高的市场知名度，荣获多项荣誉，且“999”商标两次被国家工商行政管理（总）局商标局认定为驰名商标。

故华润三九公司的“999”“三九”注册商标具有较高的知名度及显著性，在区分产品来源上具有较强的识别功能。

“美芝林三九生化及图”标识中“三九”文字，与华润三九公司“三九”注册商标的字形、读音均相同，虽然该标识中还有其他文字及图形，但由于“三九”文字的强识别功能，其对一般消费者具有较强的识别提示作用。

“美芝林三九生化及图”中“三九”文字与华润三九公司注册商标“999”“999三九医药”相比较，虽然“三九”与“999”的文字结构、含义不同，但“999”同时也可呼叫为“39”即“三九”，两者具有互为指代或对应关系。

故应当认定被控侵权产品上“美芝林三九生化及图”标识与华润三九公司案涉三注册商标构成近似。

美芝林公司的前述上诉理由不能成立。

综上，美芝林公司在类似产品上使用与华润三九公司涉案注册商标近似的“美芝林三九生化及图”标识，以普通消费者的认知，容易与华润三九公司的产品造成混淆，或误认为被控侵权产品的提供者与华润三九公司之间具有投资或许可使用等特定的联系，构成对华润三九公司涉案三注册商标专用权的侵犯。

美芝林公司关于其不构成商标侵权的上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉。

本案虽与广东省肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1311、1312号两案当事人基本相同，但本案系华润三九公司针对美芝林公司销售的西瓜素薄荷润喉糖、金银花薄荷润喉糖、甘草薄荷润喉糖产品涉嫌侵犯其“三九“等注册商标专用权提起的诉讼，而（2017）粤1202民初1311、1312号案系华润三九公司针对美芝林公司销售万痛筋骨型医用冷敷贴涉嫌侵犯其企业名称权、“三九”等注册商标专用权提起的诉讼，本案与该两案被控侵权产品（侵权行为）不同，诉讼标的、诉讼请求亦不相同，不构成重复起诉。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因各方当事人均未提交证据证明华润三九公司因被侵权所受到的损失或美芝林公司因侵权所获的利益，或涉案商标许可使用费标准，一审法院综合考虑本案侵权行为的情节、性质及华润三九公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定美芝林公司赔偿华润三九公司10万元，符合法律规定及本案实际情况。

美芝林公司关于一审法院判赔数额不当的上诉理由不能成立。

综上，美芝林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人四会美芝林三九生化医药科技有限公司负担。

本判决为终审判决。