山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终77号上诉人（原审原告）：陈宗光，男，1965年1月23日出生，汉族，中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司孤岛采油厂采油管理十区职工，住山东省东营市河口区。

被上诉人（原审被告）：东营东软电脑科技有限公司。

住所地：山东省东营市东营区五台山路中段。

法定代表人：龚庆春，总经理。

委托诉讼代理人：龚立峰，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司东辛采油厂。

营业场所：山东省东营市东营区北一路59号。

负责人：赵明宸，厂长。

委托诉讼代理人：于强，男，该厂职工。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂。

营业场所：山东省东营市东营区西四路213号。

负责人：杨圣贤，厂长。

委托诉讼代理人：杨红光，男，该厂职工。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司现河采油厂。

营业场所：山东省东营市东营区济宁路4号。

负责人：路智勇，厂长。

委托诉讼代理人：邹春雨，山东天地恒律师事务所律师。

上诉人陈宗光因与被上诉人东营东软电脑科技有限公司（以下简称东软公司）、中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司东辛采油厂（以下简称东辛采油厂）、中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂（以下简称胜利采油厂）、中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司现河采油厂（以下简称现河采油厂）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初41号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈宗光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈宗光的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用及陈宗光诉讼成本(误工费、交通住宿费、材料打印复印费）由东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂承担；

3.向国家有关部门提出建立《电能计量装置（整体）现场校验国家标准》和向陈宗光采购电能计量装置（整体）现场校验技术的司法建议；

4.就变电所配电线路总表计量装置计量不准或缺斤少两的问题以及配电线路过度能耗问题（不是设备本身的问题）向胜利石油管理局有限公司、胜利油田分公司提出进行论证的司法建议，或判决胜利石油管理局有限公司、胜利油田分公司就这两大问题向陈宗光付费求证或与陈宗光签订付费求证的协议；

5.判决东软公司一审委托诉讼代理人赔偿陈宗光精神损失赔偿金8000元；

6.判决山东胜软科技股份有限公司(以下简称胜软公司)及其客户对陈宗光软件的侵权向陈宗光赔礼道歉。

事实与理由：1.东软公司不提供涉诉软件的文档、程序文件或程序目标代码，意味着东软公司的涉诉软件与陈宗光的软件具有重复性。

2.东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂在网站曾经有涉诉的用电管理系统的链接，该系统的版权归东软公司。

东软公司也曾在其网站上宣传上述企业使用涉诉软件。

陈宗光向二审法院申请向国务院、胜利石油管理局有限公司、胜利油田分公司审计部门调取有关审计报告，以证明东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂等是否开发过、使用过、向东软公司购买过涉诉软件。

陈宗光的本案涉诉软件是本地区、本行业首例。

3.一审法院对东软公司模仿、抄袭陈宗光软件举证责任的认定错误，陈宗光一审期间尽可能的提交了证据，但东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂未提交任何证据，应承担不利后果。

4.一审法院遗漏或回避陈宗光帮助、协助东软公司开发涉诉软件或与东软公司共同开发涉诉软件的事实，认定事实不清。

涉诉软件应当属于陈宗光与东软公司共同拥有著作权或所有权，陈宗光曾将软件在东软公司向其技术人员张以太和孤岛采油厂有关人员运行演示，请二审法院通知孤岛采油厂和东软公司工作人员张以太出庭作证，陈宗光亦给东软公司发过邮件。

5.东软公司在网站截图上对陈宗光一审提交的证据二、九、十中的语句和段落进行了分解和支离，虽然分解和支离，但这些内容具有油田用电管理的独特性，东软公司无法证明是其独立创作。

网站截图上的网址是东软公司的，陈宗光在二审中将以光盘为载体提供截图的电子版证据（图片）予以证明。

6.一审法院认定陈宗光证据一举证不足错误，陈宗光曾在2006年12月底将该证据当面交给孤岛采油厂的法定代表人，并在2007年9月对该证据增加内容后发邮件给孤岛采油厂的党政办负责人张某某，张某某表示确认收到，请二审法院向张某某调查确认或通知张某某出庭作证。

7.一审法院认定陈宗光证据十中“系统的技术要求”“系统方案”“系统功能”“孤岛采油厂方案的代表性”四个方面均只列了标题，没有实质性内容错误，“系统的技术要求”指的是硬件，不涉及侵权，“系统方案、系统功能、孤岛采油厂方案的代表性”指的是陈宗光证据二、九中的内容，证据十内容的意思是将孤岛采油厂方案覆盖到其他所有采油厂。

油田和采油的用电管理具有极大的专业性和独特性，东软公司和胜软公司不具备这方面的知识来源，也不具有独立创造涉诉软件的条件。

8.一审法院未通知胜软公司等第三人参加诉讼，程序违法。

9.一审相关委托诉讼代理人撒谎或不举证等不当诉讼代理行为给陈宗光造成了精神损害，并带来了不利后果。

东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

陈宗光向一审法院提出诉讼请求:1.判令东软公司对侵犯（模仿、抄袭和侵占）陈宗光知识产权（软件）向陈宗光赔礼道歉（可以在庭审中口头赔礼道歉）；

2.判令东辛采油厂对侵犯（模仿、抄袭和侵占）陈宗光知识产权（软件）向陈宗光赔礼道歉（可以在庭审中口头赔礼道歉）；

3.判令胜利采油厂对侵犯（模仿、抄袭和侵占）陈宗光知识产权（软件）向陈宗光赔礼道歉（可以在庭审中口头赔礼道歉）；

4.判令现河采油厂对侵犯（模仿、抄袭和侵占）陈宗光知识产权（软件）向陈宗光赔礼道歉（可以在庭审中口头赔礼道歉）；

5.向国家有关部门（国务院或发改委）提出开发或统一全国电力营销系统的司法建议；

6.由东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂承担本案诉讼费用。

一审庭审中，陈宗光当庭撤回要求东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂在庭审中口头赔礼道歉的诉讼请求，增加一项诉讼请求：判令东软公司因侵犯陈宗光知识产权向陈宗光支付精神损害赔偿金5000元。

一审法院认定事实：陈宗光系孤岛采油厂职工，曾在该采油厂从事水电相关工作，并试图就其认为用电管理中存在的问题向管理层提出意见建议。

陈宗光在一审庭审中提交的《用电管理分析报告》，提及开发《电力营销综合业务管理系统》和《电能计量装置现场核验技术》的想法。

报告内容显示：“这份报告在撰写之前也已告知了单位主要领导（于2006年12月初），包括再次向采油厂提交《电力营销业务管理系统》和计量检修的建议”，但未被采纳。

报告还提出“我们可以自主研发，也可以委托开发，通过有偿转让的方式将《电力营销业务管理系统》推广到其他采油厂……如果需要本人协同信息中心工作人员开发《电力营销业务管理系统》,希望获得奖励60万元，如果《电能计量装置现场核验技术》得到应用，希望获得奖励60万元，或者每年30万元开展计量检修工作。

”陈宗光提交的《的需求分析与设计说明》文件中，对该系统进行了相关说明。

在其所称给管理层领导发送的邮件中，对《用电计量数据库管理系统》以简介方式进行了多方面说明。

在其提交的《胜利油田用电信息管理系统》（《采油厂电力营销综合业务管理系统》）中，提到六个方面的内容，但除对“项目的提出”、“系统的建设目标”进行了说明之外，其他包括“系统的技术要求”“系统方案”“系统功能”“孤岛采油厂方案的代表性”四个方面均只列了标题，没有实质性内容。

一审庭审中，经询问陈宗光“据以主张权利的三份文档与东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的什么程序或文档进行比对以说明东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的侵权事实”时，陈宗光明确以其提交的所称东软公司的网站截图进行比对，但东软公司对该截图的真实性予以否认。

一审法院认为，陈宗光自愿撤回要求东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂在一审庭审中口头赔礼道歉的诉讼请求，是对自己诉讼权利的合法处分，一审法院予以准许。

对于是否向有关部门提出司法建议，属于人民法院依职权作出的行为，不应作为陈宗光的诉讼请求进行审查。

陈宗光在起诉状中提出胜软公司及其客户也有侵权行为，申请追加这些单位作为第三人参加诉讼。

因该申请与本案没有关联性，一审法院不予准许。

陈宗光以东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂侵害其软件知识产权为由提起诉讼，应当从保护计算机软件著作权的角度进行审理。

本案的争议焦点是：1.东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂是否侵犯了陈宗光的计算机软件著作权；

2.如果侵权事实成立，应如何向陈宗光承担民事责任。

根据《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

陈宗光一审庭审中从计算机程序和文档两个方面主张权利，一审法院对这两个方面分别进行了审查。

第一，就计算机程序而言。

《计算机软件保护条例》第三条第一项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

”本案中，陈宗光据以提出保护计算机程序诉讼主张的证据是三张软盘和一张光盘。

但这些存储介质在一审庭审中无法打开运行，一审庭审后经多方查证，因上述软盘和光盘需要运行的计算机系统过于陈旧，一审法院无法找到能够运行这些软盘和光盘的计算机。

经向陈宗光释明，其明确表示自行查找并提供相应设备，如果找不到就不再进行程序比对。

陈宗光在限期内未找到并向一审法庭提供能够运行这些光盘和软盘的计算机。

因此，一审法院无法从这些软盘和光盘中查证是否储存了陈宗光据以主张权利的计算机软件程序，不能认定陈宗光是否开发出了能够由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

对此陈宗光应承担举证不能的法律后果。

第二，就文档而言。

《计算机软件保护条例》第三条第二项规定：“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

”陈宗光以一审庭审中提交的《的需求分析与设计说明》、《用电计量数据库管理系统》、《胜利油田用电信息管理系统》（《采油厂电力营销综合业务管理系统》）三份文件，作为其主张计算机软件著作权的文档。

一审法院认为，陈宗光提交的三份文件，从多个方面对开发相应软件程序进行了描述，具有一定的独创性。

但是，陈宗光仅就现有证据主张东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂侵害了其软件著作权，不能得到法院的支持。

理由有三。

一是陈宗光主张这些文件是其已开发软件的文档，却不能提供有效证据证明确有与之相对应的可以运行的软件程序。

特别是在其提交的《胜利油田用电信息管理系统》（《采油厂电力营销综合业务管理系统》）中，共提出六项内容，但除对“项目的提出”、“系统的建设目标”两项内容进行了说明之外，其他包括“系统的技术要求”“系统方案”“系统功能”“孤岛采油厂方案的代表性”在内四项均只列了标题，并无实质性内容。

故而，文档的科学性、实用性和可操作性存疑。

在陈宗光本人没有与文档相对应的计算机程序，也不能与东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂计算机程序及其有关文档相比对的情况下，这些文档不能在本案侵权诉讼中作为计算机软件著作权客体得到保护。

二是陈宗光没有证据证明东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂特别是其主张最先侵权的东软公司曾经接触过这些文件。

在其举示《的需求分析与设计说明》时，称在2003年以邮件方式给东软公司发送该文件，邮件地址是ｃｚｇ×××＠163.ｃｏｍ，却又称“可能是利用这个邮箱给东软公司发过包含这个文档的邮件”。

也就是说，陈宗光对主张的事实，其本人也是模糊不清的。

三是陈宗光不能提供有效证据用于文档相似性的比对。

一审庭审中，陈宗光明确以其提交的证据十二中其所称东软公司的网站截图进行比对。

在东软公司以截图为打印件为由对其真实性予以否认的情况下，陈宗光并未提交其他证据予以佐证。

经一审审查，陈宗光据以主张的文档与截图信息除个别词语外未发现完整的句子或者段落有相同或实质性相似之处，就此一审法院询问陈宗光，其陈述认为“表达一个意思或思路不一定用完全一模一样的语言，不同的语言或词语也可以表达出相同的意思或同样的意思”，但著作权法保护的并非思想而是表达。

综合以上案情，一审法院认为，在陈宗光没有提交可以认定东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂侵权的初步证据情况下，并无查证上述截图真实性的必要，亦无进行相似性比对的必要。

对此，陈宗光应承担举证不能的法律后果。

综上所述,陈宗光的诉讼请求缺乏证据支持，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：驳回陈宗光的诉讼请求。

案件受理费50元,由陈宗光负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的被诉行为是否侵害了陈宗光的涉案计算机软件著作权；

二、如果构成侵权，应如何承担民事责任；

三、一审法院是否存在程序违法的问题。

一、关于东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的被诉行为是否侵害了陈宗光的涉案计算机软件著作权问题。

《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

《计算机软件保护条例》第三条第二项规定，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

二审庭审中，陈宗光明确仅就涉案计算机软件有关文档主张权利。

陈宗光主张的涉案文档为《的需求分析与设计说明》《用电计量数据库管理系统》《胜利油田用电信息管理系统》（《采油厂电力营销综合业务管理系统》）三份文件。

本院认为，首先，陈宗光虽主张将上述文件作为涉案软件的文档，但其并没有提交有效证据证明存在与之相对应的可以运行的软件程序，且《胜利油田用电信息管理系统》（《采油厂电力营销综合业务管理系统》）中“系统的技术要求”“系统方案”“系统功能”“孤岛采油厂方案的代表性”四项仅列明了标题无实质性内容；

其次，陈宗光主张以其提交的东软公司的网站截图内容与上述文档进行比对，但该截图为打印件，在东软公司对该截图的真实性不予认可且无其他证据佐证的情况下，本院对该截图所载明的内容真实性不予认定。

即便该截图如陈宗光所述是东软公司网站截图，将该截图内容与上述文档内容进行比对可以看出，截图中仅有个别词语与涉案文档内容相同或近似，但整体内容差异较大，并不能构成相同或实质性相似的表达。

至于陈宗光主张相关截图内容与其涉案文档意思一样，只是变了个说法的问题。

《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

因此，涉案文档所表述的思想并不能获得著作权法意义上的保护。

关于陈宗光主张东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂未经其许可购买使用侵害其著作权软件的问题。

因陈宗光提交的证据均为打印件，且东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂对陈宗光上述主张均不认可，在无其他证据佐证情况下，本院不予认定。

综上，陈宗光关于东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的被诉行为侵害了其涉案计算机软件著作权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于东软公司、东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂应如何承担民事责任的问题。

本院认为，如前所述，因东软公司及东辛采油厂、胜利采油厂、现河采油厂的被诉行为并未侵害陈宗光的涉案计算机软件著作权，故陈宗光关于东软公司等因侵权支付其精神损害赔偿金的主张，本院不予支持。

三、关于一审法院是否存在程序违法的问题。

本院认为，陈宗光虽在一审诉状中提出追加胜软公司等为第三人，但就现有证据看，胜软公司等是否构成侵权与本案缺乏关联性。

故一审法院未通知胜软公司等第三人参加诉讼并无不当，陈宗光可以依法另行主张。

此外，向国家有关部门提出司法建议属于人民法院依职权作出的行为，不属于当事人诉讼请求的范围，一审法院未予审理，亦无不当。

综上，陈宗光的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由陈宗光负担。

本判决为终审判决。