广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初14625号原告：中山市万利园食品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道南兴西路8号。

法定代表人：罗国恩，总经理。

委托诉讼代理人：郑坚沫，广东保信律师事务所律师。

被告：中山市日威食品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇盛丰横围工业区。

法定代表人：翁坤昌，总经理。

委托诉讼代理人：罗礼东，广东南鹏展法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏沛珊，广东南鹏展法律师事务所律师。

原告中山市万利园食品有限公司（以下简称万利园公司）与被告中山市日威食品有限公司（以下简称日威公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。

原告万利园公司的委托诉讼代理人郑坚沫，被告日威公司的委托诉讼代理人罗礼东、苏沛珊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

万利园公司向本院提出诉讼请求：1.日威公司立即停止侵犯万利园公司第18208980号注册商标专用权的月饼；

2.日威公司赔偿万利园公司经济损失100万元及合理开支2万元。

事实和理由：万利园公司是第18208980号“十全富贵”商标的注册人，有效期自2017年2月14日至2027年2月13日，核定使用在第30类的糖果、月饼、饼干、面包、蛋糕、糕点、三明治、面粉等商品上。

经万利园公司的大量广告宣传，在市场上享有较高的知名度与美誉度。

日威公司第4619756号“十全富贵”注册商标核定使用在第30类的元宵、方便面上，却在月饼上使用“十全富贵”，2017年销售月饼月份总额108512.42元，侵犯万利园公司的注册商标专用权，应停止侵权、赔偿损失。

为维护万利园公司的合法权益，特向法院提起诉讼。

日威公司辩称，1.万利园公司的商标处于无效宣告中；

2.日威公司享有在先使用权，不构成侵权；

3.万利园公司主张的赔偿无事实依据。

请求驳回万利园公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、万利园公司提供的1.销售合同，没有直接指向十全富贵月饼，与本案关联不大，不予采信；

2.荣誉证书，其中清真证书仅是食品使用“清真”字号所需具备，并非荣誉，其他有关中山市欣欣食品有限公司的与万利园公司无关，且无证据证实出具证书机构的资质，不予采纳；

二、日威公司提交的外观设计专利证书，与在先权利有关，综合其他证据予以评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：万利园公司是第18208980号“十全富贵”商标的注册人，有效期自2017年2月14日至2027年2月13日，核定使用在第30类的糖果、月饼、饼干、面包、蛋糕、糕点、三明治、面粉等商品上。

该商标目前处于无效宣告中。

日威公司是第4619756号“十全富貴”商标的注册人，核定使用在第30类的元宵、方便面，有效期自2009年5月7日续展至2029年5月6日。

万利园公司成立于2013年6月18日，属台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为生产经营糕点（烘烤类糕点、月饼、月饼馅料）。

日威公司成立于1998年7月8日，属有限公司，注册资本380万元，经营范围为食品生产、食品流通等。

2017年10月18日，日威公司向广州易初莲花连锁超市有限公司、西宁统味食品有限公司分别出售十全富贵月饼（精装版）450盒（每盒137.07元）、96盒（每盒105元），2017年10月25日向湖北黄商集团股份有限公司物流配送中心销售该款月饼350盒（每盒105元）。

日威公司的宣传册中，标注“十全富贵（精装版）”“十全富贵（经济版）”两种产品，其中每盒有十款产品，每款包装盒上按从一到十的顺序标注“一本万利”到“九世同居”环绕中央的最大一款为“十全富贵”，四个字按顺序分居正北、正南、正东、正西，外包装盒也按上述顺序标注艺术字体的“十全富贵”（见图二）。

另有“十全富贵（实惠版）”，外包装盒与前述两种产品的产品样式一致。

所有包装正面中央标有“日威月饼”四字。

广东省江门市蓬江公证处（2018）粤江蓬江第002879号公证书记载：万利园公司的委托代理人周剑锋于2018年9月21日向该处申请证据保全。

同日，公证员黄某与公证处工作人员许洁瑞随周剑锋来到江门市××区卜蜂莲花超市，由周剑锋购买了2盒日威精装版十全富贵月饼共付款298元，取得小票及电子发票1张。

公证人员对商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该处封条封存上述所购商品、单据原件后交周剑锋保管。

公证书照片中实物与宣传册中的“十全富贵（精装版）”标识一致，另外，包装盒中还有“RW1109G十全富贵”“品名：十全富贵”“十全富贵”等标识。

广东省江门市蓬江公证处（2018）粤江蓬江第002880号公证书记载：万利园公司的委托代理人周剑锋于2018年9月21日向该处申请证据保全。

同日，在公证员黄某与公证处工作人员许洁瑞监督下，周剑锋操作该处已作清洁性检查的电脑登陆日威公司天猫旗舰店，“十全富贵（精装版）”售价238/件，外观标识情况同前述记载，月饼上并无十全富贵文字，旗舰店的开办者是日威公司。

万利园公司2017、2018年宣传册中销售的月饼有多款，其中一款品名为“十全富贵”，月饼标识及排列与日威公司“十全富贵（精装版）”的基本一致。

另查明，2004年开始，日威公司已将十全富贵月饼用于宣传、生产、销售至今。

2005年4月5日，日威公司的法定代表人翁坤昌作为专利权人就食品盒（涉案月饼盒）申请专利，授权公告日为2006年1月11日（见图一）。

2008年开始，日威公司在发票上持续使用“十全富贵”月饼作为销售产品名称，该公司获得的荣誉：2004年获中国烘烤食品糖制品工业协会颁发2004第十届中国月饼节名牌月饼、2011、2012、2014、2015、2016、2017中国月饼文化节中国名饼、金牌月饼，2011、2012全国糕点月饼安全质量优秀企业，2013年获中国烘烤食品糖制品产业突出贡献企业、2014、2015、2016全国月饼质量安全优秀示范企业、2017中国月饼行业百强企业、获广东省食品行业协会2012年度广东省食品行业成长标杆企业。

2007年7月19日《澳门商报》报道：在2007年中国月饼消费趋势发布会上，中国绿色食品协会授予日威公司“中国绿色月饼生产基地”，是该协会在传统食品产业中建立的第一个绿色生产基地。

同年的《太原晚报》、《新疆日报》《民营经济报》《中国企业报》《中国食品报》也作了类似报道，后者报道还指日威公司绿色月饼生产规模行业第一，销售业绩行业第一，在湖北、××、××、××等地建立绿色原料生产基地，总结出整个生产链的完整的绿色食品质量标准体系，做到了从田园到餐桌的全程质量监控。

同年《台州日报》以“日威绿色月饼登陆台州成为消费者首选”《南方日报》以“羊城消费者青睐日威绿色月饼”为题报道。

万利园公司称其经济损失按照日威公司月销售额10万元计算两年，乘以利润率50%，合理费用主张律师费20000元。

本院认为，日威公司使用十全富贵的外包装盒，使用的是艺术字体，显著性较弱，该装潢也获得外观设计专利，相关公众施以一般的注意力，观察到的是月饼盒的外观构造，不具有区分商品来源的作用，不构成商标性使用。

而使用的从“一本万利”到“十全富贵”的月饼小包装盒，总体看上述文字均为描述十个月饼的特征，与描述性使用无异，属合理使用的范围。

日威公司在包装盒内外使用“RW1109G十全富贵”“品名：十全富贵”“十全富贵”等标识，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用。

本案争议焦点是日威公司使用的“十全富贵”标识是否侵犯万利园公司的注册商标专用权。

首先，从日威公司的举证看，其最迟于2004年开始已将十全富贵月饼用于宣传、生产、销售至今，并于2006年1月11日取得外观设计专利，且第4619756号“十全富貴”商标于2009年5月7日核准注册使用在第30类的元宵、方便面，通过长期使用和广泛宣传，作为注册商标的“十全富貴”及未注册在月饼上的该标识已经具有了较高的市场知名度，属具有一定影响的商标，日威公司对该商业标识享有合法的在先权利。

其次，被诉侵权商品的外包装内的显著部位均明确标注了“日威月饼”，日威公司在本案中的使用方式和行为性质均具有正当性。

最后，万利园公司迟于2017年才在月饼上注册“十全富贵”商标，其作为地域相近、经营范围关联程度较高的商品经营者，对“十全富贵”商标完全不了解的可能性较低。

在上述情况下，万利园公司的注册行为难谓正当，其非善意取得的商标权对日威公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，相关权利主张不应得到法律的保护和支持。

尽管日威公司享有在先权利不构成商标侵权，但其在包装盒内外如继续使用“RW1109G十全富贵”“品名：十全富贵”“十全富贵”等标识，须附加“日威”字号等与万利园公司相同品类产品进行区分。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第七条、第三十二条、第四十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告中山市万利园食品有限公司的诉讼请求。

案件受理费13980元，由原告中山市万利园食品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。