浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1341号 上诉人（原审原告）：广东都市丽人实业有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇凤德岭村狮石厦山塘尾。

法定代表人：郑耀南，董事长。

委托诉讼代理人：石渊，广东知恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈郸，广东知恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金伟，男，1982年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：卢晶，女，1982年4月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：单春雷，男，1985年8月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人广东都市丽人实业有限公司（以下简称都市丽人公司）为与被上诉人金伟、卢晶侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初9843号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

都市丽人公司上诉请求：一、撤销东阳市人民法院作出的（2018）浙0783民初9843号判决第一项，并依法改判被上诉人立即停止侵害上诉人第6960681号、3948182号、8631988号、7392266号、7389417号、14785152A号注册商标专用权的行为，立即停止在其门店招牌及装潢中使用上诉人商标标识的不正当竞争行为；

二、撤销东阳市人民法院作出的（2018）浙0783民初9843号判决第二项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币50万元（包括上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审法院事实认定错误。

1.被上诉人在其门店招牌、店铺装潢使用上诉人商标标识同时构成对上诉人第7389417号、14785152A商标专用权的侵害。

被上诉人在其门店招牌、店铺装潢上使用“都市丽人+四叶草”的商标标识，属于使用上述商标标识对其店铺进行广告、宣传，这与上诉人第7389417号、14785152A商标核定使用的“广告、替他人推销”等服务项目属同种服务，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，应当认定被上诉人在门店招牌上使用上述商标标识的行为同时构成对上诉人上述两个商标专用权的侵害。

2.原审法院对被上诉人的侵权数额认定有误，原审法院根据上诉人提交的证据八认定东阳市市场监督管理局横店分局从被上诉人店铺内查扣的侵权产品价值65443元，但根据上诉人提交的证据四东阳市市场监督管理局横店分局对被上诉人店铺侵权产品所做的扣押清单、证据六东阳市市场监督管理局对两被上诉人的询问笔录可知，被上诉人被查扣的侵权产品价值高达94306.5元，原审法院对该部分金额认定有误。

二、被上诉人的侵权行为持续时间长，侵权数额巨大，且存在重复侵权，性质极其恶劣，给上诉人品牌形象带来严重负面影响，上诉人认为原审判决中12万元经济损失的判赔数额过低。

（一）被上诉人不仅构成侵害上诉人商标专用权，同时构成不正当竞争，且性质极其恶劣；

（二）上诉人要求被上诉人赔偿经济损失50万元，其中67220元是上诉人为制止侵权支出的合理开支，包括公证费7220元、律师费50000元、差旅费等支出约10000元，根据商标法及反不正当竞争法的相关规定，上诉人的该部分合理费用应当予以支持；

（三）上诉人实际主张的经济损失为432780元，依据如下：1.被上诉人实施侵权的时间跨度自2011年至2018年，持续时间长，且存在多次重复侵权，性质恶劣。

从2011年上诉人与被上诉人终止加盟合同关系后，被上诉人持续销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品。

经上诉人多次明确要求停止侵权后，被上诉人仍持续实施侵权行为到2017年4月。

后经工商部门查处，被上诉人仅拆除店内部分装潢，仍保留门头“都市丽人及图”，店铺内也保留有部分侵犯都市丽人注册商标的装潢。

且被上诉人店铺与原上诉人加盟商的店铺仅50米之远，其恶意侵权给上诉人加盟商的正常经营造成了重大损失。

2018年5月18日，经上诉人与东阳市工商部门再次反映后，工商部门才要求被上诉人拆除门头。

被上诉人当庭承认2018年5月17日前，其店铺门头还保留“都市丽人及图”的店招。

2.上诉人“都市丽人”品牌经过长期宣传推广已具有较高知名度，被上诉人所销售带有“都市丽人坊”内衣产品系假冒产品，存在质量问题。

被上诉人使用上诉人的商标标识，打着上诉人品牌名义销售侵权产品，极易使消费者误认为被上诉人的产品与上诉人有关联，给上诉人的品牌形象及商誉造成了严重损害。

3.因被上诉人侵权行为直接导致上诉人长时间无法在涉案两家门店所在的商业街开设加盟店，给上诉人带来不可估量的经济损失。

4.被上诉人实施侵权的数额巨大，因其销售的产品并非品牌产品，进货成本低，而其产品标价高，获利巨大。

现场被工商查扣标有“都市丽人坊”吊牌的内裤共计491件，文胸682件，总数量为1173件，被扣押的“都市丽人”标签3700个，价值高达94306.5元。

另根据被上诉人部分销售单据统计得出其已实现的销售额为113161元。

综上，据不完全统计，被上诉人已销售及未销售产品价值总额至少有207467.5元。

综合考虑被上诉人的侵权情节、侵权数额、上诉人的品牌知名度，结合商标法的相关规定，一审判赔数额过低，恳请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

金伟答辩称，被控侵权标识与上诉人的标识构成近似，但不相同，不能认定为侵权。

横店工商局认定的金额是不准确的，当时不可能进行核对。

上海法院有相关的案例，该案被告是生产、销售商，且标识相同，但判赔数额比本案低。

卢晶答辩称，其对一审法院认定商标侵权及判决赔偿12万元均有异议。

都市丽人公司向一审法院起诉请求：1.判令金伟、卢晶停止侵犯都市丽人公司注册商标专用权及停止不正当竞争的行为；

2.判令金伟、卢晶赔偿都市丽人公司经济损失50万元（含合理费用）；

3、判令金伟、卢晶承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：东莞市都市丽人实业有限公司成立于2009年9月29日，2013年7月29日名称变更为都市丽人服饰有限公司，2014年1月29日再变更为广东都市丽人实业公司，是一家大型内衣品牌运营集团。

东莞市都市丽人实业有限公司申请注册了第6960681号“都市丽人”文字商标，第3948182号“都市丽人风”文字商标，第8631988号“”图形商标，第7392266号组合商标，核定使用商品或服务分别是第25类服装、婚纱、帽、手套（服装）、袜、围巾、鞋、腰带、婴儿全套衣、游泳衣（截止）；

于第35类（广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品）注册了第7389417号、第14785152A号组合商标。

前述商标均在商标有效期内，都市丽人公司依法享有注册商标专用权，其中第6960681号“都市丽人”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2017年1月11日，浙江省东阳市公证处作出（2017）浙东证经内字第30号公证书，该公证书载明：2016年12月28日上午，公证员王某和该处工作人员厉文韬随同都市丽人公司的委托代理人陈郸等来到东阳市上的“都市丽人”内衣店购买内衣，购得吊牌上标有“都市丽人坊”字样的文胸一个及内裤一条，售价分别为90元、40元，同时取得抬头为“中国银联POS签购单”一张。

公证员王某对该内衣店展售的部分内衣裤、周边情况及购物情况进行拍照，取得照片三十张。

购买结束后，公证员王某和工作人员及陈郸将所购物品带回公证处拍照封存。

2017年1月11日，浙江省东阳市公证处作出（2017）浙东证经内字第29号公证书，该公证书载明：2016年12月28日上午，公证员王某和该处工作人员厉文韬随同都市丽人公司的委托代理人陈郸等来到东阳市的“都市丽人”内衣店购买内衣，购得吊牌上标有“都市丽人坊”字样的文胸一个及内裤一条，零售价分别为105元、22元，同时取得抬头为“银联商务”单据一张。

金额为68元。

公证员王某对该内衣店展售的部分内衣裤、周边情况及购物情况进行拍照，取得照片十五张。

购买结束后，公证员王某和工作人员及陈郸将所购物品带回公证处拍照封存。

2017年7月2日，都市丽人公司向东阳市横店市场监管分局作出鉴定报告，认为该局在××东阳市横店彩人内衣店所查封、扣押的相关产品不是本公司生产，57款产品中仅有一款文胸（款号605206）与本公司产品相近似，其他的未找到可进行比对的近似款式的产品，且产品上所使用的吊牌也非本公司统一印刷。

2018年7月20日，金华市人民检察院作出金检刑申复决[2018]11号刑事申诉复查决定书，该院经复查查明：卢晶在东阳市经营东阳市横店彩人内衣店，2011年8月以来，卢晶让人对照都市丽人公司旗下的“都市丽人风CITYBEAUTYWIND”制作了“都市丽人坊DUSILIRENFANG”字样的标牌，后将制作的标签作为吊牌挂在其自行采购的内衣裤上，并将上述内衣裤放置在东阳市横店万盛街42号的内衣店进行销售。

2017年4月13日，东阳市市场监督管理局横店分局从该店铺查扣了带有“都市丽人坊”标签的内衣裤1173件，价值65443元。

该院经复查认为：根据现有证据，无法认定卢晶使用的商标系与广东都市丽人实业有限公司注册商标是相同的商标，也无法确定己销售数额，故维持东阳市人民检察院对卢晶作出的不起诉决定。

被控侵权商品标签上使用的“都市丽人坊”与都市丽人公司注册商标“都市丽人”、“都市丽人风”对比，分别多了“坊”字，及“坊”和“风”字不同，但突出的都是“都市丽人”四字，“坊”和“风”读音上也有些近似；

被控侵权商品标签上的图形标识与都市丽人公司注册第8631988号、第7389417号图形商标标识相比较，均由四个大小不同的心形分布在四面组成蝴蝶状，不同的是被控侵权产品标识有四个颜色组成蝴蝶形状，底纹为白色蝴蝶，白色心形，右侧“都市丽人坊”下面的英文也不同。

另查明，金伟与卢晶系夫妻。

东阳市横店彩人内衣店成立于2016年6月3日，经营者金伟，于2018年5月18日核准注销。

2008年8月27日，金伟与深圳市都市丽人风内衣有限公司签订《供货合同书》，开设两门店成为都市丽人公司的加盟商，并按约支付保证金10000元。

都市丽人公司庭后提交书面《情况说明》一份，载明：金伟与卢晶的两家门店加盟时，共向都市丽人公司支付商品保证金20000元，合同到期后双方未续约，由于金伟、卢晶未支付供货款11719.08元，故都市丽人公司抵销了应退还给金伟、卢晶当初交付的供货预存金。

卢晶在市场监管部门的询问笔录中陈述其系东阳市横店彩人内衣店实际经营者，店的门头、招牌、店内装潢一直使用“都市丽人”文字标识直至2018年被拆除。

都市丽人公司为本案的诉讼支付公证费3540元、3680元，为本案及其他案共支付律师费5万元。

一审法院认为，根据商标法的相关规定，注册商标具有独占的排他权利，商标一经注册，商标权人即享有专用权，任何单位和个人未经注册商标专用权人许可均不得使用。

都市丽人公司依法对第6960681号“都市丽人”文字商标，第3948182号“都市丽人风”文字商标，第8631988号“”图形商标，第7392266号组合商标等享有专用权，并且涉案商标均在有效期内，其权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯商标专用权行为。

本案中，金伟、卢晶在其销售的商品内衣裤上使用“都市丽人坊”及蝴蝶状图形标识标签，且在店门头上使用公司加盟店招牌，已经起到标明商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。

其次被诉侵权商品标签上“都市丽人坊”与涉案商标“都市丽人”“都市丽人风”仅一字之差，整体上突出了“都市丽人”四字，其标识与都市丽人公司图形商标都为有几个不同心形组成的蝴蝶状图形，从整体上看，易使相关公众产生混淆或者认为其来源与都市丽人公司有特定的联系，构成近似商标。

金伟、卢晶的行为侵犯了都市丽人公司的第6960681号、第3948182、第8631988号、第7392266号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

同时金伟、卢晶曾为都市丽人公司加盟商，明知涉案商标及知名度，在加盟合同到期后仍在其店门头、招牌上使用“都市丽人”文字，明显具有“搭便车”、攀附他人商誉的意图。

被告的上述行为，足以使相关公众对市场主体产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱，构成对都市丽人公司的不正当竞争。

都市丽人公司注册的第7389417号商标，核定服务项目为第35类，替他人推销；

替他人采购，为零售目的在媒体上展示商品，文秘（截止）。

而金伟、卢晶将“都市丽人坊”使用在服装、文胸上，且只是自己销售，不存在替他人推销、采购，金伟、卢晶的使用行为与该商标核定服务项目不相同也不类似，且该商标非驰名商标，故都市丽人公司主张金伟、卢晶侵犯其第7389417号、12423204号、14785152A号注册商标专用权依据不足，不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

综合本案涉案系多个商标及“都市丽人”商标在行业内的知名度、金伟、卢晶主观恶意及侵权时间较长、涉及产品、门店招牌等多方面、被查处的被控侵权产品数量、以及都市丽人公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，也考虑到金伟、卢晶曾是加盟商，双方为是否退还保证金产生争议等事实，故酌情确定赔偿数额为12万元（含维权合理费用）。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第一项、第八项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金伟、卢晶立即停止侵害都市丽人公司第6960681号、第3948182、第8631988号、第7392266号注册商标专用权的行为，立即停止在门店招牌及装潢中使用“都市丽人”标识的行为；

二、金伟、卢晶于判决生效之日起十日内赔偿都市丽人公司经济损失12万元（含合理费用）；

三、驳回都市丽人公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，财产保全费3020元，由金伟、卢晶负担案件受理费5456元、财产保全费3020元，合计8476元，由都市丽人公司负担3344元。

二审期间，被上诉人金伟向本院提交上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初12933号民事判决书一份，拟证明本案一审判赔金额过高。

都市丽人公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，且该案事实情节与本案不同，不能作为本案判赔的依据。

本院审查后认为该证据与本案无关，本院不予采纳。

经审理，本院查明金伟与卢晶于2017年11月14日登记离婚，其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，被上诉人在其门店招牌和装潢中使用“都市丽人”文字，在构成商标侵权的同时，还构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第一项、第三项所述的不正当竞争行为，一审法院对此已有认定，并对该行为作出了相应的判决。

但是一审法院在引用法条时，适用反不正当竞争法第五条第二项，系适用法律错误，本院予以纠正。

本案二审的争议焦点在于：一、被上诉人的行为是否侵犯涉案第7389417号、第14785152A号注册商标专用权；

二、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，上诉人所有的第7389417号、第14785152A号注册商标，核定使用的类别为第35类服务项目，包括：广告；

替他人采购；

替他人推销等。

上诉人认为被上诉人在其门店招牌、店铺装潢中使用相关标识，系对其店铺进行广告、宣传，属于与上述商标相同的服务类别。

根据国家知识产权局商标局制定的《类似商品和服务区分表》对第35类的注释，该类别中的广告是指由广告部门为各种商品或服务提供的服务，并不包括经营者为销售自己的产品所进行的广告、推销。

本案中，虽然被上诉人在其店铺门头、装潢使用了“都市丽人”文字及蝴蝶图形，但仅用于自己店铺销售产品的推销，并不存在为他人提供广告或推销服务的行为。

被上诉人使用上述标识的行为，与上诉人主张保护的第7389417号、第14785152A号注册商标核定服务项目既不相同也不类似，且该两个商标并非驰名商标，故上诉人主张被上诉人侵犯其所有的第7389417号、第14785152A号注册商标专用权依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，上诉人认为根据被上诉人在东阳市市场监督管理局所做的询问笔录可以证明被上诉人被查扣的被控侵权产品价值94306.5元，已实现的销售额113161元。

但是被上诉人在庭审中并未对该数额予以确认，其仅仅是认可了东阳市市场监督管理局的笔录，而金华市人民检察院在金检刑申复决[2018]11号刑事申诉复查决定书中查明涉嫌侵权的内衣裤价值65443元，并认为销售数额仅有卢晶个人供述，无其他证据佐证，故无法确定。

因此，本院认为上诉人的证据不足以证明被上诉人已销售113161元的被控侵权产品。

况且，上诉人未提供其因侵权遭受的损失或被上诉人因侵权获得的利益的直接证据，其在一审中主张法定赔偿，一审法院综合考虑本案涉及多个商标及“都市丽人”商标在行业内的知名度、被上诉人的主观恶意及侵权持续时间、侵权情节、被查处的侵权产品数量、以及上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计12万元，并无不当。

综上所述，上诉人都市丽人公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人广东都市丽人实业有限公司负担。

本判决为终审判决。