广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初1215号原告：沈志军，男，汉族，1967年7月1日出生，住杭州市上城区。

委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。

被告：付志明，男，汉族，1987年4月15日出生，住江西省丰城市。

被告：广州市荔湾区共创文具批发部，地址广州市荔湾区南岸路**内****铺。

经营者：陈巧风，女，汉族，1963年2月14日出生，住河北省邯郸市魏县。

原告沈志军诉被告付志明、广州市荔湾区共创文具批发部（以下简称共创文具批发部）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20163020××××.8）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理本案。

原告的委托诉讼代理人黄书浩，被告付志明、共创文具批发部负责人陈巧风到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告沈志军向本院提出诉讼请求：1.判令被告付志明停止销售、许诺销售侵害原告名称为“证书（名典4112）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失30000元及合理维权费用4000元（公证费500元，律师代理费3000元，交通费500元），合计34000元；

3.判令两被告连带承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，原告撤回要求被告付志明销毁库存侵权产品的诉请。

事实和理由：2016年5月25日，原告向国家知识产权局申请了一项名为“证书（名典4112）”的外观设计专利，2016年11月9日获授权公告，该专利权迄今有效。

被告付志明未经原告许可，销售侵害原告外观设计专利权的产品，依法应当赔偿原告的经济损失及合理维权开支。

因被告付志明实际销售了涉案侵权产品，另其借用被告共创文具批发部营业执照，挂靠在被告共创文具批发部名下经营，还租用被告共创文具批发部场地，被告共创文具批发部未起到监管义务，因此，被告共创文具批发部应对被告付志明的赔偿义务承担连带责任。

综上所述，为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。

被告付志明答辩称：1.涉案专利在其申请日之前已经在网站上进行公开，故涉案专利是被提前公开的现有技术；

2.确认有销售被诉侵权产品。

被告共创文具批发部答辩称：共创文具批发部将涉案店铺的部分场地分租给被告付志明经营，被告共创文具批发部不应承担责任。

经审理查明：一、涉案专利的权利情况原告于2016年5月25日向国家知识产权局申请名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”的外观设计专利，并于2016年11月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8。

涉案《外观设计专利证书》的简要说明记载：本外观设计产品用于聘请、奖励员工，设计要点为产品图案以及图案和色彩的结合，最能表明设计要点的图片为设计1主视图，请求保护的外观设计包含色彩。

该专利已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

原告在本案中请求保护的是上述专利的设计1。

2018年3月22日，案外人包腾飞向国家知识产权局专利复审委员会（下称“专利复审委”）就上述专利提出无效宣告请求。

专利复审委经审查后于2018年7月31日作出第36762号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。

二、关于被诉侵权行为广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第061589号《公证书》记载：沈志军因收集证据的需要，向广东省广州市南方公证处申请证据保全，2017年9月6日，原告的委托代理人曾留花和该处公证员王某、公证员助理闵亨妹一起来到位于广州市南岸路标有“华南文体用品交易市场CD馆”字样的地点，进入标有“共创文化标识”字样的店铺，在公证员与公证员助理的监督下，曾留花在该店铺以顾客身份购买了荣誉证书共18本及内页共21张，曾留花在上述店铺当场取得“付志明”名片、编号为0001691的“共创文化标识送货单”。

公证员对购物过程中所购物品、货单、名片、上述店铺及周围环境进行拍照。

所购物品及相关单据封存后交给原告的委托代理人曾留花保存。

该公证书附件显示，1.“付志明”名片载明：“共创文化标识”“地址：广州市南岸路44号东南文体批发市场CD馆106档”“经营范围：专业批发各种规格、POP爆炸贴、荣誉证书、聘书……等欢迎来样定做”；

2.“NO.0001691”送货单载明，地址：，地址：“广州市南岸路**华南文体市场CD馆106档”称及规格为“（1）RS806-12k数量4单价5金额20；

（2）RS806-8k数量4单价6金额24；

（3）数量8单价2金额16；

（4）水晶面12k数量4单价5金额20；

水晶面8k数量4单价6金额24”上述产品合计104元，签单日期为2017年9月6日。

原告主张上述“RS806-6k”是购买的涉案产品。

经当庭拆封公证封存箱，内有“荣誉证书”产品，原告指控其中封面载有横向“荣誉证书”字样且该字样下方有“奖”字徽章标识的产品侵犯其涉案外观设计专利权，被诉侵权产品封底上可见“RS806-6k”字样。

被诉侵权产品见附件二。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，原告认为，被诉侵权产品与涉案专利相同。

被告付志明认为涉案专利的底纹无法看清，其他部分与被诉侵权产品相同。

被告共创文具批发部未发表比对意见。

三、关于被告付志明的现有设计抗辩主张被告付志明为证实其销售的被诉侵权产品系现有设计，向本院提交：1.（2018）浙义证民内字第8909号公证书。

该公证书载明：案外人包腾飞向浙江省义乌市公证处申请证据保全，2018年7月4日，公证员陈某操作该处的计算机，对其通过互联网查看最优证书评比活动进行截图。

该公证书附件载明，通过百度搜索“磐安信息网”，并点击其中的“磐安之窗磐安信息网，磐安县综合门户网站××”链接，其中“最优证书评比”一栏的“活动介绍”可链接“我要投票”一栏，相应页面显示“最优证书”投票评选公告的活动时间为2016年4月1日--2016年4月6日；

该页面的右上角显示“已有590人参与活动，投票活动截止2016/4/6，本次活动已结束，感谢关注”；

投票选项大全展示有参选的11种不同证书。

被告认为该公证书附件第28页展示的证书为被诉侵权产品的现有设计。

2.名称为“证书（名典4072-2、4075-2、4077-2）”、专利号为ＺＬ20163025××××.2的外观设计专利检索报告及附图，用于证实被诉侵权产品与涉案专利不同。

3.（2018）浙义证民内字第6144号、6145号公证书。

公证申请人均为被告共创文具批发部，委托代理人均为包腾飞，两公证书均载明“为证明外观设计专利‘证书（名典4112）’‘证书（名典4072）’‘荣誉证书（名证书类内芯C）’是现有设计”的内容。

4.《无效宣告请求受理通知书》，案外人包腾飞于2018年3月22日向专利复审委就涉案专利提出无效宣告请求。

原告对（2018）浙义证民内字第8909号公证书的真实性无异议，但主张被公证的网页涉嫌事后伪造，认为该“最优证书评比活动”网页的图片上传时间为2018年7月3日，该时间与被告付志明提交的（2018）浙义证民内字第8909号公证书记载的公证取证时间（2018年7月4日）仅相差一天；

原告认为专利号为ＺＬ20163025××××.2的外观设计专利检索报告、附图及（2018）浙义证民内字第6144号、6145号公证书，与本案无关；

对《无效宣告请求受理通知书》真实性无异议，但专利复审委已裁定维持专利有效。

原告为证明（2018）浙义证民内字第8909号公证书内所涉的网页涉嫌事后伪造，提交以下证据：1.（2018）川成证经字第24794号公证书。

该公证书及其附件载明，2018年9月17日，原告沈志军向四川省成都市成都公证处申请对互联网的相关网页内容进行证据保全；

在百度搜索引擎页面输入“磐安信息网”搜索结果第一页，点击该页面上的“磐安之窗磐安信息网，磐安县综合门户网站××”链接，点击“往期活动”一栏的“最受欢迎证书样式”后，进入“最优证书投票评选公告”页面，并点击其“首页”页面中的“我要投票”进入“活动投票区”，其上展示的图片包括“401证书1”图片，点击该图片后打开较大的“401证书1”图片为该公证书附件第33-34页，鼠标右键点击该照片，名为“2018070316424799912816＿414＿555.jpg”的JPG图片见公证书附件35-36页，图片上方载明的编号为“401证书1”；

点击查看上述附件第34页的“源代码”后，页面可见“http://p9.pccoo.cn/vote/2018070317001761819999940291.jpg”的内容。

2.磐政公开复（2018）第06号《政府信息公开申请答复书》。

其中载明，磐安县人民政府在该《答复书》中称，于2018年10月8日收到沈志军通过EMS全球特快专递邮寄的申请，沈志军要求公开“中国磐安”门户网站“http://www.panan.gov.cn/pa＿web”上“最优证书投票评选公告”的活动详情、投票统计细节及获奖名单；

并回复“经检索，我县政府门户网站不存在你提供的http://www.panan.gov.cn/pa＿web链接”。

3.深圳市腾讯计算机系统有限公司向四川省成都市中级人民法院发出的《调查函回函》，其中称“关于来函要求我司提供公众号发布的‘最优证书投票评选’活动信息，根据贵院提供的信息，无法定位相关内容，因此，我司无法提供协助。

”回函，在另案相同的纠纷中，要求提供公众号发布的“最优证书投票评选”活动信息，深圳市腾讯计算机系统有限公司回复无法定位到相关内容。

4.磐安信息网公示信息，其中载明磐安县飞扬软件有限公司是磐安信息网（××）的运营主体。

5.国家企业信用信息公示系统信息，其中载明，（2018）浙义证民内字第8909号公证书的申请人包腾飞，是磐安县磐知知识产权代理有限公司的法定代表人。

被告付志明对（2018）川成证经字第24794号公证书无异议；

认为磐政公开复（2018）第06号《政府信息公开申请答复书》只能证明，磐安县人民政府在2018年10月8日找不到该链接，并不能证明该链接之前是否有存在；

对于上述《调查函回函》，深圳市腾讯计算机系统有限公司的回复，同样也无法用来确认该链接是否存在；

磐安信息网公示信息与本案无关，没有相关内容的举证；

包腾飞是以个人名义接受委托，并非专利代理人，不确认原告关于制作虚假网页的指控。

被告共创文具批发部对上述证据未提异议。

经核，（2018）川成证经字第24794号公证书附件35-36页的“2018070316424799912816＿414＿555.jpg”图片，与（2018）浙义证民内字第8909号公证书中的“401证书1”图片一致。

（2018）浙义证民内字第8909号公证书附件第28页展示的“401证书1”证书图片与被诉侵权产品的正面外观一致。

经当庭登录查验，（2018）浙义证民内字第8909号公证书记载的上述“最优证书投票评选活动”网址，页面显示“无法访问此网站”。

四、关于被告共创文具批发部的不侵权抗辩被告共创文具批发部主张被诉侵权行为与自己无关，并提交《商铺分租合同》。

该合同载明，甲方为陈巧风，乙方为付志明，合同管理约定甲方将其租赁位于广州市荔湾区南岸路44号内华南文体批发市场CD馆106号档口商铺一分为二其中一半面积的门面租赁给乙方使用，租期为2016年8月1日起至2019年6月30日。

合同下方分别有陈巧风与付志明的签名捺印。

庭审中，被告共创文具批发部确认经营现场有两块不同的招牌，但仅有一个营业执照，并称商铺中的共创文具批发部营业执照是与被告付志明共同办理。

五、其他事实原告为证明其维权合理支出，提交以下证据：1.编号为00007868的公证费票据1张。

其中载明的收款方为广东省广州市南方公证处，付款方为沈志军，金额为3000元；

2.委托代理合同1份及律师费发票1张。

编号为03068531的律师费发票载明，购买方为沈志军，销售方为广东中大圣律师事务所，律师费为3000元。

原告所提交的（2017）粤广南方第061589号公证书，同时在(2018)粤73民初1216号案件中作为证据使用，该公证书所涉公证过程中购买的另一荣誉证书产品，原告已以其涉嫌侵犯其另一外观设计专利权为由，提起(2018)粤73民初1216号案件的诉讼。

同时，原告主张维权合理支出的公证费发票在(2018)粤73民初1216号案件作为证据使用。

另查，被告共创文具批发部系个体工商户，经营者为陈巧风，成立日期为2016年11月28日，经营场所为广州市荔湾区南岸路**内****铺，经营范围为批发业。

以上事实，有《外观设计专利证书》《无效宣告请求审查决定书》、专利缴费收据、公证书、送货单、《政府信息公开申请答复书》《调查函回函》、磐安信息网公示信息、国家企业信用信息公示系统信息、营业执照、商铺分租合同、委托代理合同、发票、发票、被诉侵权产品实物及当事人陈述予以证实。

本院认为：沈志军是名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为荣誉证书，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，原告主张权利的是涉案专利设计1。

将被诉侵权设计与涉案专利设计1进行比对，二者的整体布局、形状及色彩均相同，证书的正中心位置均为徽章标识，徽章外轮廓为波浪形设计，居中采用奖章设计，徽章的正上方有相同的“荣誉证书”字样及花卉图案。

被诉侵权产品与涉案专利构成相同，因此，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于销售行为。

原告的代理人在“共创文化标识”字样的店铺购买被诉侵权产品的过程，有（2017）粤广南方第061589号公证书予以证实，购买过程中取得的名片、送货单上的地址与被告共创文具批发部的工商注册地址一致，被告付志明在庭审中确认有销售被诉侵权产品的行为，因此，原告主张被告付志明销售被诉侵权产品的意见合理，本院予以采纳。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

（2017）粤广南方第061589号公证书中，被告付志明在其店内展示的产品外观与被诉侵权产品一致，故原告主张被告付志明许诺销售被诉侵权产品的意见成立，本院对此予以采纳。

三、关于被告付志明的不侵权抗辩是否成立的问题被告付志明主张涉案专利在申请专利前已被公开，为此提交（2018）浙义证民内字第8909号公证书。

本院分析如下：（一）关于“最优证书投票评选活动”网页图片上传时间的真实性。

（2018）浙义证民内字第8909号公证书附件载明，“磐安之窗磐安信息网，磐安县综合门户网站××”网页内的“最优证书投票评选活动”的时间为2016年4月1日至2016年4月6日，并有与涉案专利设计1正面设计相同的证书“401证书1”图片。

首先，原告对此已提交相反证据否定其上载明时间的真实性，（2018）川成证经字第24794号公证书显示“最优证书投票评选活动”网页上传的涉案“401证书1”荣誉证书图片的名称为“2018070316424799912816＿414＿555.jpg”，其中的时间信息为2018年7月3日。

该图片网页的源代码内容包括“2018070316424799912816＿414＿555.jpg”，其中的日期信息亦为2018年7月3日，而（2018）浙义证民内字第8909号公证书记载的公证日期为2018年7月4日。

其次，对于“‘http://www.panan.gov.cn/pa＿web’上‘最优证书投票评选公告’的活动详情、投票统计细节及获奖名单”磐安县人民政府回复称“经检索，我县政府门户网站不存在你提供的http://www.panan.gov.cn/pa＿web链接”。

最后，经当庭登录网页查验（2018）浙义证民内字第8909号公证书记载的“最优证书投票评选活动”网址，页面显示“无法访问此网站”。

因此，在被告付志明不能进一步举证证实其公证书内容真实性的情况，本院对其真实性不予认定。

（二）关于被告付志明不侵权抗辩问题鉴于被告付志明所提交的（2018）浙义证民内字第8909号公证书内容的真实性，已被原告所提交的相关证据所否定，故被告付志明依据该公证书主张涉案专利于申请日前已被公开、成为现有设计的意见缺乏事实依据，被告付志明以此为由主张现有设计抗辩也缺乏事实基础，本院对此不予采纳。

四、关于共创文具批发部是否应对被诉侵权行为承担连带责任的问题陈巧风擅自将其登记经营的商铺分租给付志明作经营使用，该商铺并未变更工商登记经营主体，在商铺招牌、名片上均有“共创文化标识”字样、销售被诉侵权产品的送货单名称也为“共创文化标识送货单”等体现的信息无法明确将经营主体唯一指向被告付志明的情况下，而且，（2018）浙义证民内字第6144号、6145号公证书载明的公证申请人均为被告共创文具批发部。

对善意相对人而言，即使该商铺部分场所的实际经营者是付志明，共创文具批发部也因工商登记的公示效力而与该商铺及商铺的经营行为具有关联。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，应认定共创文具批发部与付志明构成共同侵权并应就被诉侵权行为承担连带责任。

共创文具批发部称涉案商铺部分系分租给付志明独立经营，其不应承担连带责任的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

五、关于侵权责任的问题原告在本案法庭辩论结束前，撤回要求被告销毁库存侵权产品的诉请，是其对自身诉请的处分，并无违反法律规定，本院予以准许。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，未经专利权人许可，被告销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵害原告涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原告诉请被告付志明停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，被告侵权行为的性质（销售、许诺销售）、情节、被告付志明所提交的公证内容真实性存疑、被诉侵权产品的单价为2元、被诉侵权产品外观对其价值的贡献、原告同时公证取证的其他产品已另案提起诉讼、原告确有委托律师出庭参加诉讼及公证费为关联案件的共同支出等因素，因此，本院酌情确定被告共创文具批发部、被告付志明共同赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。

原告主张超过上述金额部分的诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款、第一百零八条第一款的规定，判决如下：被告付志明于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告沈志军名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”、专利号为ZL201630201995.8的外观设计专利权的产品；

被告付志明、广州市荔湾区共创文具批发部于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告沈志军经济损失及合理开支共计人民币30000元；

驳回原告沈志军的其他诉讼请求本案案件受理费650元，由原告沈志军负担39元，被告付志明、广州市荔湾区共创文具批发部共同负担611元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。