广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终4707号上诉人（原审原告）：广州中亿电源有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：胡燕。

委托诉讼代理人：赖永明，广东格林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市石排通用蓄电池有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：唐炳尧。

委托诉讼代理人：李伟，湖南理默律师事务所律师。

上诉人广州中亿电源有限公司（以下简称中亿公司）因与被上诉人东莞市石排通用蓄电池有限公司（以下简称石排公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6423号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中亿公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中亿公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：（一）中亿公司与石排公司自愿签订合营协议，并非简单的商标许可使用合同，属于合法有效的合同。

1.根据协议约定，石排公司负责提供蓄电池产品及后续销售，中亿公司负责商标生产、贴标，负责电池箱包装设计的最终审定、备案，负责对蓄电池质量进行监督等的共同制定和商议，因此双方签订的合营协议实质上是双方关于东风牌蓄电池生产、营销全方面的合作，合作中涉及到东风牌商标，该合营协议并不是简单的商标许可使用合同。

2.中亿公司有权与石排公司签订合营协议。

中亿公司与东风汽车公司党校实业公司（以下简称东风党校公司）签订了《东风汽车蓄电池委托加工合同》，中亿公司据此与石排公司达成了生产方面的合作内容。

中亿公司还与东风党校公司签订了《东风汽车蓄电池销售委托协议》，该协议约定东风党校公司委托中亿公司负责和独家代理东风蓄电池系列产品在全国市场的开发和销售，中亿公司据此与石排公司达成销售的合作内容。

3.涉案商标使用人为中亿公司，而非石排公司。

蓄电池生产出来销售必然涉及商标问题，中亿公司生产东风牌商标并对蓄电池进行贴标，并没有违反东风党校公司《商标授权使用书》的约定，合营协议约定中亿公司提供东风党校公司签订《“东风”牌商标使用授权合同》的方式与石排公司进行合作就是指石排公司提供蓄电池、中亿公司生产商标贴牌，再共同销售，并非简单的商标许可使用。

因此，中亿公司与石排公司签订的合营协议性质为合作合同，而不是商标许可使用合同。

（二）即使涉案合营协议性质为商标使用许可合同，该合同也不是无效合同。

1.cpidfm商标所有权人为东风党校公司，DFM商标所有权人为东风汽车集团有限公司，但东风党校公司已经取得相关授权；

2.中亿公司已经获得东风牌蓄电池系列产品在全国范围内独家销售、生产权，也获得了商标许可使用权，有权以此与第三方进行合作；

3.品牌被授权者即石排公司与中亿公司合同期限内，中亿公司仍享有品牌授权者给予的商标使用权，则双方的合同不应当被确定为无效。

东风汽车公司2017年7月12日向中亿公司发出终止合作通知，但在此之前，中亿公司与石排公司签订的合营合同应当是有效的。

3.涉案合营协议签订后已经实际履行，双方并未协商或签订终止协议，石排公司理应支付合作费用。

关于第三人侵权行为，属于第三人单方侵权，并非中亿公司的违约行为，对于前述侵权行为，中亿公司也是积极予以打击的。

石排公司辩称：1.涉案合营协议属于商标许可使用合同。

涉案合营协议名为合作，但中亿公司却没有任何的资金投入，不符合利益共享、风险共担的合作法律关系的合同特征，并且本案中中亿公司作为合同履行的乙方，并不对合作项目承担任何的法律风险，仅仅明确中亿公司提供其与东风党校公司的东风牌商标授权合同的方式与石排公司进行合作，并且在合同第5条也明确了中亿公司是按照销售产品总额的1.2%提取商标使用和管理费用，该描述已经明确了中亿公司作为涉案商标授权方的权利及义务。

因此，该合同明显是属于商标许可与被许可方的关系，并不是中亿公司上诉状中所阐述的合作关系。

2.正是因为本案属于商标许可合同纠纷，而中亿公司所取得的东风牌商标授权，该商标的权利人并不是东风党校公司，经查询东风系列商标的持有人为东风汽车有限公司，本案中东风党校公司对中亿公司的授权均没有任何商标持有人的确认，因此东风党校公司并没有权利授权本案中亿公司使用东风牌商标。

其次，中亿公司提交的东风牌商标使用合同，该授权许可也只是一般性的授权许可，东风党校公司从来就没有允许中亿公司可以转授权第三方有偿使用，相反，正是因为中亿公司随意对授权第三方使用东风系列商标，而违反了东风党校公司的授权，因此在2017年7月份，东风党校公司发函给中亿公司，发出终止合作的通知。

3.正是因为上述情况，石排公司行使了不安抗辩权，双方并没有实际履行涉案的东风牌蓄电池合营协议。

因为中亿公司没有东风牌系列商标的转授权权利，也因为东风党校公司并不是东风牌系列商标的持有人，中亿公司所提供的东风牌商标使用授权合同及中亿公司对石排公司所授权的东风牌商标使用权利及本案的蓄电池合营协议，均属于无效协议，不应当受到法律保护。

4.中亿公司所主张的需石排公司支付商标许可使用费用，因该协议并没有实际履行，并且中亿公司在授权石排公司使用东风牌商标的同时还许可了多方使用东风牌商标，该行为也严重违反了涉案合同中第11条第1款规定，属于严重违约，并且在违约行为发生时，石排公司一直在向中亿公司提出异议，中亿公司均没有处理，由此导致双方未能实际履行该涉案合同。

综上所述，中亿公司的上诉事实及理由并不成立，请求法院依法驳回中亿公司的上诉请求。

中亿公司向一审法院起诉请求判令石排公司支付商标使用和管理费用（按石排公司销售使用“东风”牌商标电池的总额的1.2%从2017年4月13日计算至实际支付完毕之日止，如按最低销售标准150万计算至2017年11月10日）。

一审法院认定事实：2013年4月18日，东风党校公司向中亿公司出具《商标授权使用书》，内容为：兹授权中亿公司使用和商标。

授权使用范围仅限被授权公司跟东风党校公司签订的合同号为dfdx-20130418规定的相关标的物上使用。

授权使用时间为2013年4月18日至2018年4月17日。

2013年5月19日，中亿公司（甲方）与东风党校公司（乙方）签订《东风汽车蓄电池销售委托协议》，约定：东风党校公司经营的东风蓄电池系列产品，确定中亿公司为销售单位。

乙方委托甲方负责东风蓄电池系列产品在全国市场的开发和销售，由甲方独家代理乙方所生产的东风蓄电池系列产品的全国市场销售工作。

本合同有效执行期为四年。

合同期满后，如甲乙双方未提出无异议，本合同自动续期。

2017年4月13日，石排通用蓄电池公司（甲方）与中亿公司（乙方）签订《“东风牌”蓄电池合营协议》。

该协议约定：合作期限为1年，自2017年4月16日起，至2018年4月15日止。

整个项目运作由甲方出资，计人民币1500万元。

乙方以提供东风党校公司签订的《“东风”牌商标使用授权合同》的方式与甲方合作。

本合营由甲方全额出资，乙方无权要求分割甲方出资的资金。

乙方按销售使用“东风牌”商标电池的总额的1.2%提取商标使用和管理费用，每月低于150万销售额按150万提取商标使用和管理费用，上不封顶，每月结转一次，次月10日前结清上月使用费。

合营的终止：双方合营因以下事由之一合营终止：乙方与东风汽车公司党校实业公司签订的《“东风”牌商标使用授权合同》为违反法律法规的虚假合同的；

商标所有权人举报乙方所签订的《“东风”牌商标使用授权合同》为非法授权的，并由乙方承担一切法律后果及给甲方造成的损失。

另查明，东风党校公司名下登记有申请号为第3003888号“”的注册商标，但经查商标状态为等待实质审查。

而商标的注册人为案外人东风汽车公司，并非东风党校公司，也非本案原告。

上述事实，有《“东风牌”蓄电池合营协议》、《商标授权使用书》、《东风汽车蓄电池销售委托协议》及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为：本案中，中亿公司依据与石排通用蓄电池公司签订的《“东风牌”蓄电池合营协议》诉至本院。

而该合同中约定石排公司有权销售“东风”牌商标电池，中亿公司按销售额1.2%固定收取商标使用和管理费。

故该合同应为商标使用许可合同，本案为商标使用许可合同纠纷。

本案争议的焦点为中亿公司是否有权许可石排公司使用涉案的“”、“”商标。

中亿公司主张其具有转授权的权利来自于案外人东风党校公司向其出具的《商标授权使用书》及《东风汽车蓄电池销售委托协议》。

但一审法院认为上述使用书及委托协议中，东风党校公司仅委托中亿公司负责东风蓄电池系列产品的开发及销售以及仅限中亿公司在合同号为dfdx-20130418规定的相关标的物上使用其公司的商标。

东风党校公司并未许可中亿公司具有转授权的权利。

因此，中亿公司不具有许可石排公司使用东风党校公司名下商标的权利。

同时，涉案“”商标为案外人东风汽车公司名下注册商标，无证据证明其有另行授权原告使用。

故中亿公司不享有授权石排公司使用涉案两个商标的权利，该授权行为亦未得到案外人东风党校公司或东风汽车公司的追认，因此，中亿公司与石排公司签订的《“东风牌”蓄电池合营协议》为无效合同，中亿公司无权依据该合同向石排公司主张商标使用和管理费用。

故中亿公司相应的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中亿公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2820元，由中亿公司负担。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，中亿公司提交了如下证据：证据1、东风党校公司于2013年6月28日出具的《商标授权使用书》一份。

拟证明东风党校公司出具的商标授权书形式以及石排公司在合作期间存在违约行为，双方终止合作关系并非因为案外人侵害涉案商标，也包括石排公司获得东风党校公司的授权。

前述授权书记载：兹授权石排公司使用、商标，授权范围仅限石排公司与东风党校公司签订的合同号为dfdx-20130320规定的相关标的物上使用，授权时间2013年6月28日至2023年6月27日。

证据2、2013年5月19日中亿公司与东风党校公司签订的《东风汽车蓄电池委托加工合同》。

该合同约定：东风党校公司所需的东风蓄电池系列产品确定中亿公司为承接供货单位，中亿公司按照东风党校公司计划进度将产品交于中亿公司，东风党校公司委托中亿公司将生产相关产品必须满足图纸工艺要求及相关技术标准。

本合同有效期为四年。

合同尾部盖有双方公章。

石排公司质证后对证据1的真实性无异议，但主张前述授权书是其与东风党校公司在2018年6月28日签订的，因东风党校公司称其内部规定在2015年之后不再对外授权相关商标，为规避该规定，东风党校公司将该授权书的时间写为2013年6月28日；

该授权书是中亿公司被东风党校公司终止合作、取消授权后，石排公司为了重新开展“dongfeng”牌蓄电池商标生产经营，因此才与东风党校公司签订的。

对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关。

二审庭询时，中亿公司明确其根据2017年4月13日的《“东风牌”蓄电池合营协议》主张石排公司支付商标使用和管理费用。

本院要求中亿公司在庭询后三个工作日提交书面说明，说明以下几个问题：1.中亿公司从东风党校公司获得授权的商标注册号、使用类别等具体信息及其依据；

2.中亿公司与石排公司签订的《“东风牌”蓄电池合营协议》中约定合作商标的具体信息及其依据。

至本案判决时，中亿公司未提交前述书面说明。

另查明，东风汽车公司系第18684777号、第18684612号、第18684424号、第18684321号、第18684042号、第18684024号商标注册人，亦是第8205812号“东风”商标注册人。

本院认为，本案为合同纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点《“东风牌”蓄电池合营协议》的性质及效力。

一、关于《“东风牌”蓄电池合营协议》的性质本案中，双方签订的合同名称虽然为合营协议，但合同性质应根据合同约定的主要权利义务关系确定，而非根据合同名称确定。

对此，本院具体分析如下：首先，从本案合同条款的约定分析，涉案合同不属于合作合同。

虽然现行立法没有对合作行为作出明确规定，我国合同法亦未对对合作合同进行明确规定，由于合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，因此合作行为应当具有以下四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。

涉案合同约定中亿公司提供其与东风党校公司签订的《“东风”牌商标使用授权合同》的方式与石排公司进行合作，但合同亦明确约定《“东风牌”蓄电池合营协议》合同项目由石排公司全额出资，中亿公司“按照销售使用‘东风’牌商标电池的总额的1.2%提取商标使用费和管理费用，每月低于150万销售额按照150万元提取商标使用和管理费”，可见，中亿公司无需与石排公司共同对涉案合同项目所产生的风险，而是无论是否获利均按照销售额提取固定的费用。

利润共享是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，才符合当事人合作的目的。

因此，中亿公司上诉主张《“东风牌”蓄电池合营协议》为合作合同，依据不足，本院不予支持。

其次，我国《商标法》第四十三条第一款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

”可见，商标使用许可是指商标权人将其所有的注册商标使用权分离出部分或全部许可给他人使用，由许可方与被许可方建立商标使用许可关系。

根据《“东风牌”蓄电池合营协议》条款，结合东风党校公司2013年4月18日出具的《商标授权使用书》的内容，前述合营协议实际是约定中亿公司许可石排公司在其采购、销售的蓄电池产品上使用、商标，中亿公司根据销售额（每月低于150万销售额按照150万元）的1.2%收取商标使用费和管理费用，一审法院据此认定《“东风牌”蓄电池合营协议》为商标使用许可合同并无不当，本院予以支持。

二、关于《“东风牌”蓄电池合营协议》的效力本案《“东风牌”蓄电池合营协议》约定中亿公司许可石排公司在其采购、销售的蓄电池产品上使用、商标，中亿公司主张其有权授权石排公司使用、商标的依据是其与东风党校公司签订的《东风汽车蓄电池销售委托协议》、《东风汽车蓄电池委托加工合同》以及东风党校公司出具的《商标授权使用书》，对此，本院分析如下：首先，关于法律适用问题。

《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；

没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；

没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

”本案商标许可使用合同系有偿合同，依据上述法律及司法解释的规定，本案可以参照适用买卖合同的有关规定。

其次，《东风汽车蓄电池委托加工合同》、《东风汽车蓄电池销售委托协议》两份合同所涉产品均为东风蓄电池系列产品，两份合同均未涉及商标信息，即上述合同并未明确东风蓄电池系列产品所使用的商标、注册证号等内容，亦不存在、商标许可使用等内容，故中亿公司以前述两份合同主张其有权许可石排公司使用、商标，缺乏依据。

《商标授权使用书》载明东风党校公司授权中亿公司使用、商标，但其并未载明前述商标的注册证号。

现有证据显示商标经东风汽车公司申请注册，注册号分别为第18684777号、第18684612号、第18684424号、第18684321号、第18684042号、第18684024号，至本案审结时，中亿公司亦未提交证据证明东风党校公司是《商标授权使用书》所载商标注册人或东风党校公司系前述未注册商标的权利人。

因此，东风党校公司无权就商标进行处分，故中亿公司无权根据《商标授权使用书》再次许可他人使用该商标。

现有证据显示第3003888号商标信息为东风党校公司申请，前述商标注册仍处于实质审查状态。

《商标授权使用书》明确了东风党校公司授权中亿公司使用商标的范围为双方签署的adfdx-20130418号合同标的物上使用，可见，东风党校公司并未授权中亿公司有权许可他人使用商标。

第三，现有证据不能证实中亿公司有权许可他人使用、商标，至本案审结时，其亦未提交证明其授权获得商标权利人的追认或已经取得前述商标的处分权。

故，中亿公司许可使用行为系无效行为。

同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定涉案《“东风牌”蓄电池合营协议》为无效合同不当，本院予以纠正。

虽然《“东风牌”蓄电池合营协议》为有效合同，但因中亿公司许可石排公司使用涉案、商标的行为无效，故其亦无权收取前述商标许可使用费和管理费用，一审法院驳回中亿公司诉讼请求正确。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

”虽然一审法院认定涉案《“东风牌”蓄电池合营协议》为无效合同不当，但其裁判结果正确，依据上述司法解释的规定，本院予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2820元，由广州中亿电源有限公司负担。

本判决为终审判决。