广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初503号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人宋健，男，1988年1月3日出生，汉族，大专文化，户籍地：吉林省辽源市西安区，暂住深圳市龙岗区,因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2018年11月5日被深圳市公安局福田分局刑事拘留。

因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月12日被深圳市公安局福田分局逮捕。

辩护人颜毅豪，广东格昂律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕657号起诉书指控被告人宋健涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、合同诈骗罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员向心悦出庭支持公诉。

被告人宋健及其辩护人颜毅豪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：一、合同诈骗罪的犯罪事实。

1、2018年8月29日，被告人宋健在没有贵州（飞天）茅台酒的情况下通过微信联系张某，谎称自己有15箱共90瓶正品贵州（飞天）茅台酒，询问张某是否需要购买。

张某称自己不需要，但可以介绍客户周某给宋健。

之后，宋健与张某谈好以每瓶贵州（飞天）茅台酒人民币1600元的价格成交90瓶贵州（飞天）茅台酒。

当日，被害人周某在广东省佛山市三水区三水西铁路货场营业厅分两次转账人民币82000元到宋健的招商银行账户（62×××81)作为订金。

由于没有茅台酒,被告人宋健收到上述款项后自然没有履行发货约定。

后被告人宋健将骗取的上述款项用于归还其个人欠款。

2、2018年10月22日，被告人宋健在没有贵州（飞天）茅台酒的情况下，通过微信联系被害人朱某，谎称手中有四五十箱贵州（飞天）茅台酒出售。

当日，被告人宋健与被害人朱某谈好以每瓶人民币1500元的价格成交30箱贵州（飞天）茅台酒。

同年10月26日，朱某在山东省济南市历城区华信西区1号楼2单元302室分两次通过手机银行转账人民币270000元到宋健的银行账户内。

宋健将收到的上述款项直接用于归还其个人欠款。

之后宋健发了一箱沪州老窖酒给朱某。

朱某收到泸州老窖酒后发现被骗，联系宋健要求退款。

同年10月29日，宋健转账人民币20000元给朱某，剩余的人民币250000元则找各种理由推脱没有退款。

同年10月31日，朱某来到深圳找到宋健。

宋健给了朱某10箱赖茅酒抵账人民币27600元，并承诺于2018年11月还清剩余款项。

二、假冒注册商标罪的犯罪事实。

2018年6月下旬，被告人宋健与被害人彭某约定以人民币180000元价格出售20箱共120瓶贵州（飞天）茅台酒（2018年份，53度500毫升装）给彭某。

随后，宋健以人民币60000元价格向在逃男子高辉(情况不详)购买了20箱共计120瓶假冒的贵州（飞天）茅台酒。

同年7月11日，宋健安排人将上述120瓶假冒贵州飞天茅台酒送到被害人彭某指定的地方（深圳市福田区华强北街道上步工业区305栋109号）。

彭某发现该批茅台酒有问题，遂向深圳市市场和质量鉴定管理委员会福田市场鉴定管理局举报。

经鉴定，上述120瓶茅台酒为假冒贵州（飞天）茅台酒。

2018年7月16日，被告人宋健将人民币180000元货款归还给了彭某。

2018年11月5日，被告人宋健到深圳市公安局福田分局投案。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定证明、被告人供述与辩解、勘验检查辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为，被告人宋健的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪、合同诈骗罪，提请本院依法判处。

被告人宋健当庭表示认罪。

辩护人发表辩护意见称，1、被告人宋健没有实施逃匿等可认定为具有非法占有目的的行为，其一直有退款意愿和实际退款行为，该部分行为应属于民事欺诈；

2、被告人宋健具有自首、认罪认罚的法定从宽情节，主动投案后，如实供述，认罪认罚，依法应对其从轻、减轻处罚。

经审理查明：第3159141号“贵州茅台”商标由中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、含酒精液体等，注册有效期限为2013年4月21日至2023年4月20日。

2018年6月下旬，被害人彭某向被告人宋健购买飞天茅台酒，双方约定以人民币180000元价格成交20箱飞天茅台酒（共120瓶，53度，500ml）。

随后，被告人宋健以人民币60000元向在逃男子高某（情况不详）购买了20箱共计120瓶假冒飞天茅台酒。

同年6月24日、7月7日，被害人彭某通过其平安银行账户（账号62×××96）向被告人宋健的招商银行账户（账号62×××81）分别转账人民币90000元，共计人民币180000元。

同年7月11日，被告人宋健安排周某消将其从高某处购买的上述120瓶假冒飞天茅台酒送至被害人彭某指定的地方（深圳市福田区华强北街道上步工业区305栋109号）。

被害人彭某发现该120瓶茅台酒有问题，遂向深圳市市场和质量监督管理委员会福田市场监督管理局举报。

经鉴定，上述120瓶茅台酒为假冒贵州茅台酒。

2018年7月16日，被告人宋健通过其招商银行账户（账号62×××81）向被害人彭某平安银行账户（账号62×××96）转账人民币180000元，以归还涉案货款。

2018年8月29日，被告人宋健通过微信联系张某，谎称自己现有15箱共90瓶正品飞天茅台酒，并询问其是否需要购买。

张某称其不需要，但可以介绍客户，于是介绍被害人周某给被告人宋健。

其后，被告人宋健与张某谈好以每瓶人民币1600元的价格成交90瓶飞天茅台酒。

同日，被害人周某通过账户名为徐某某、账号为62×××72的中国农业银行账户向被告人宋健的招商银行账户（账号62×××81）转账人民币72000元、10000元，共计人民币82000元，作为订金。

被告人宋健收到上述款项后没有按约定发货，且在收到上述货款的当日向弋某梅转账57600元用于偿还个人欠款。

因未收到货物，被害人周某遂与被告人宋健协商退款事宜。

在协商退款期间，被告人宋健曾向被害人周某发送两张伪造的手机银行转账记录截图并谎称已将货款转给被害人周某，而实际上并未向被害人周某转账。

2018年10月22日，被告人宋健通过微信联系被害人朱某，谎称手中有贵州（飞天）茅台酒出售，并询问其是否需要。

同日，被告人宋健与与被害人朱某协商确定以每瓶人民币1500元的价格成交30箱飞天茅台酒。

同年10月26日，被害人朱某通过其本人平安银行账户（账号20×××04，卡号62×××05）向被告人宋健招商银行账户（账号62×××81）转账人民币200000元、70000元，共计人民币270000元。

被告人宋健收到上述款项后未按约定发货，并将上述款项用来偿还个人欠款。

因被告人宋健未按约定发货，被害人朱某遂与被告人宋健协商退款事宜。

同年10月29日，被告人宋健曾向被害人朱某发送一张伪造的手机银行转账记录截图并谎称已将货款转给被害人朱某，而实际上并未向被害人朱某转账。

同日，被告人宋健向被害人朱某转账两次，共计20000元，以归还部分涉案货款。

同年10月31日，被害人朱某来到深圳，被告人宋健向被害人朱某出具了《收条》；

约定被告人宋健以10箱赖茅酒向被害人朱某折抵部分应退货款27600元，并承诺于2018年11月还清剩余款项。

根据深圳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，案发期间上述查获的120部假冒茅台酒相应被侵权产品的市场中间价格共计人民币179880元。

2018年11月5日，被告人宋健到深圳市公安局福田分局投案。

被告人宋健在接受公安机关的讯问时称，其能力也就只能进到5、6箱飞天茅台酒，多了进不来；

朱某要30箱，其根本就没有能力进到货；

其没有茅台酒向周某销售，都是骗周某的。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案假冒茅台酒等物证；

2.被告人宋健的身份材料、扣押清单、到案经过、商标注册证、鉴定报告、涉案银行账户明细、涉案微信聊天截图、收条、消费者投诉登记表等书证；

3.证人周某、张某的证言，民警赵某某、马某的查缉被告人证词；

4.被害人周某、朱某、彭某的陈述；

5.被告人宋健的供述与辩解;6.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录；

7.视听资料、电子数据。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第3159141号“贵州茅台”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人宋健无视国家法律，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒上述注册商标的商品，数额较大；

以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已分别构成销售假冒注册商标的商品罪、合同诈骗罪，应依法予以数罪并罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于销售假冒注册商标的商品罪的非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案假冒茅台酒的实际销售价格有被告人宋健的供述、被害人彭某的陈述、微信聊天记录、银行转账记录等证据予以证实，故本案的非法经营数额应认定为人民币180000元。

关于合同诈骗罪及诈骗金额的认定。

第一，被告人宋健并无履行合同的能力。

被告人宋健在与被害人周某、朱某洽谈买卖事宜时并没有茅台酒，且没有能力购进被害人所需数量的茅台酒。

第二，被告人宋健在签订、履行合同过程中具有欺骗行为。

被告人宋健在与被害人周某、朱某签订合同时谎称有茅台酒，且故意通过发送虚假的照片、物流码、银行转账截图等方式欺骗对方。

第三，被告人宋健具有非法占有对方财物的目的。

被告人宋健自称其欺骗被害人周某、朱某的目的是偿还个人欠款，且其在收到被害人周某、朱某的货款后随即转款至他人账户用于偿还个人欠款。

第四，被告人宋健的诈骗金额巨大。

被告人宋健分别骗取了被害人周某、朱某人民币82000元、270000元，但被告人宋健在案发前已经归还朱某人民币47600元（20000元+27600元），该部分归还的数额应予扣除，故被告人宋健实际骗得被害人周某、朱某财物合计人民币304400元。

辩护人关于被告人宋健的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被告人宋健销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额在五万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人宋健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物合计人民币304400元，数额巨大，应当以合同诈骗罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人宋健主动投案并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

被告人宋健出具《认罪认罚具结书》，自愿适用认罪认罚从宽制度，知悉并认可深圳市福田区人民检察院指控的犯罪事实和量刑建议，认罪态度好，可以从轻处罚。

综合被告人宋健的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十四条第四项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及第六十九条之规定，判决如下：一、被告人宋健犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九万元；

犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；

数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日至2021年11月4日止；

罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

责令被告人宋健分别向被害人周某、朱某退赔人民币82000元、222400元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　雷　 桂　 森人民陪审员　韦　 开　 丽人民陪审员　肖　 丽　 英二〇一九年五月八日书　记　员　张玲美（代）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。