广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终175号 上诉人（原审被告）：上思县吉润商店，经营场所：广西防城港市上思县思阳镇环城东路(科技局旁)。

统一社会信用代码×××Ｎ91。

经营者：陆高果，女，1982年6月10日出生，汉族，住址：广西上思县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路527号。

统一社会信用代码×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：林文浩，广东金粤律师事务所律师。

上诉人上思县吉润商店（以下简称吉润商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服防城港市中级人民法院于2018年12月29日作出的（2018）桂06民初155号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月18日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2019年3月27日由审判员兰丹丹组织双方当事人进行公开庭审询问。

上诉人的经营者陆高果，被上诉人的委托诉讼代理人林文浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吉润商店上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院作出的（2018）桂06民初155号民事判决第一、第二项，依法改判；

2.由被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1、取证时上海家化公司及公证人员没有现场出示证件，没有现场包装，没有现场检测，公证法要求取样品须出示证件；

2、2017年11月5日当天购买当天鉴别，仅凭感觉判断是假冒商品没有依据；

3、上诉人提交的新证据证人证言等能够证明所销售的被诉侵权产品是帮证人庞某销售，上诉人没有侵犯上海家化公司的商标权，不应当承担侵权责任；

4、即使售卖假冒产品应是由工商部门查处没收罚款，上海家化公司一年多后提起本案侵权赔偿诉讼，动机不纯。

综上，请二审法院撤销原判，对一审判决予以改判或发回重审。

上海家化公司口头答辩称：1.《公证程序规则》和《中华人民共和国公证法》都未要求公证人员在公证时需向当事人出示证件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，人民法院应当将公证事实作为定案依据。

2.因被上诉人的产品外观存在识别真伪的事项，且在一审庭审时也当庭拆封比对，请求法院认定该鉴别结果。

3.上诉人主张被诉侵权产品具有合法购货单据，但这些单据无任何印章或供货商签字，且存在多处涂改，不认可上诉人的合法来源抗辩。

4.被上诉人作为涉案产品的生产商，对涉案产品的真伪具有鉴别能力，不需要第三方检测。

5.根据《中华人民共和国民事诉讼法》，被上诉人提起本案的诉讼时效是三年，只要被上诉人在这三年内提起诉讼，均符合法律规定。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海家化公司一审起诉请求：1.判令吉润商店立即停止侵犯家化公司第1116603号注册商标专用权,停止销售侵权产品;2.判令吉润商店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支共计20000元;3.判令吉润商店承担本案的诉讼费用。

防城港市中级人民法院查明以下事实：上海家化公司拥有第1116603号“”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2027年10月6日，该商标核定使用商品是第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

2002年，“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年11月5日，上海家化公司的委托代理人汤方紫、张文军在江西省洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某的陪同下，来到位于广西××思县思阳镇“环城东路的“吉润商店”商店内，汤方紫、张文军以普通消费者的身份购买花露水一瓶，该店出具了“收据”一张，公证员将上述物品进行封存。

公证员在上述过程中进行了拍照。

汤方紫、张文军的购买物品过程，是在公证处公证员的监督下进行，并对上述物品进行了拍照、封存。

2018年2月2日，江西省洪城公证处为上述公证事实出具了（2017）赣洪城证内字第26402号公证书。

家化公司为维权支出公证费1000元。

庭审中，家化公司向本院提交了封存的被诉侵权商品。

经当庭拆封，确认封存侵权商品为白色塑料瓶装雅絮牌花露水一瓶，在瓶身正面显著位置标有绿色“六神”字样，清晰醒目，左上角标注有浅灰色“雅絮大”字样，字体较小，生产商为汕头市澄海区莉露化妆品有限公司，地址为广东省汕头市澄海区莱美工业区。

经比对，该商品在瓶体处所突出使用的“六神”字样与上海家化公司持有的商标完全相同，字体接近。

另查明：吉润商店系个体工商户，经营者陆高果，注册日期为2017年5月17日，经营范围：食品、日用品批发零售。

防城港市中级人民法院认为：本案一审的争议焦点为：1.公证取证过程是否合法；

2.吉润商店是否侵犯了上海家化公司注册商标专用权；

3.吉润商店是否应当承担上海家化公司主张的赔偿责任。

一、关于公证取证过程是否合法的问题。

根据《公证程序规则》第五十四条第一款之规定，涉案公证书中记载，江西省洪城公证处派出公证员徐某、公证人员陈某共同外出办理保全证据公证，申请人的委托代理人汤方紫、张文军购买被诉侵权商品的全过程，江西省洪城公证处的徐某、陈某均在场监督，并对购买店铺外观及位置进行了拍摄、对购买的被诉侵权商品及销售凭证进行了封存。

上述公证过程并不存在违反相关规定的情形，吉润商店对涉案公证书中所附照片中店铺为其经营场所、购物小票系其出具、及涉案公证书记载的购买过程并无异议。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，吉润商店并未提交相反证据推翻涉案公证书证明的事实，故涉案公证书合法有效。

二、关于吉润商店是否侵犯了上海家化公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条规定，上海家化公司是第1116603号“”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

被诉侵权商品使用了与上海家化公司第1116603号“”商标相同的商标，上海家化公司之前已经对该花露水进行了鉴别，在庭审中上海家化公司还陈述了该花露水与正品“六神”花露水的区别即判别其为假冒家化公司注册商标的商品的理由，该区别客观存在，应认定吉润商店销售的涉案花露水为假冒涉案注册商标的商品。

吉润商店销售侵犯注册商标专用权产品的行为，侵犯了上海家化公司注册商标专用权。

三、吉润商店是否应当承担上海家化公司主张的赔偿责任。

被诉侵权商品上使用的“六神”标识与涉案第1116603号“”注册商标构成相同，容易导致公众对商品来源产生误认混淆，吉润商店销售被诉侵权产品的行为，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权。

上海家化公司要求吉润商店立即停止销售侵犯其注册商标专用权产品，并赔偿经济损失、合理费用的诉请合法有据，应予以支持。

关于赔偿数额，因上海家化公司未向一审法院提供其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、吉润商店经营范围、规模、位置、被诉侵权商品的价格及为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定吉润商店赔偿4000元（含合理费用）。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、吉润商店立即停止销售侵害上海家化公司“”注册商标专用权产品的行为；

二、吉润商店于本判决生效后十日内赔偿上海家化公司经济损失4000元（含合理费用）；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人吉润商店向本院提交三份新证据：1.证人庞某的证词；

2.店铺经营转让协议书；

3.上思县嘟嘟商店营业执照，拟证明庞某是上思县嘟嘟商店的经营者，因2017年5月20日庞某将其店铺转让他人经营，便将转让前店铺积压的商品（其中包括涉案的六神花露水）交给上诉人帮忙销售处理。

经质证，被上诉人对证据3的真实性、合法性予以认可，但认为该证据与本案没有关联；

对证据1和2的三性均不予认可，认为上诉人未参与转让，无法核实其真实性及合法性，且如真是上诉人帮助上思县嘟嘟商店代为销售涉案被诉侵权产品，也是他们之间的内部代理关系，对被上诉人不产生约束力，不能免除上诉人销售被诉侵权产品的民事侵权责任。

经本院审查，对证据1的证人证言，因上诉人不是依法在举证期限届满前提出证人出庭作证的申请而是当庭提出，对方当事人对此并未同意，且本院认为该证人证言与本案待证事实不具有必然联系，故对证据1的证据效力不予采信；

证据2、证据3的证明内容亦与双方当事人无关，与本案待证事实没有关联性，亦不采信。

对一审判决查明的事实双方当事人均没有异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人吉润商店是否侵犯了被上诉人家化公司的涉案商标专用权；

2.一审判决判令上诉人立即停止侵权、赔偿损失4000元是否有事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

上海家化公司是涉案第1116603号商标的注册人，商标核定使用商品为第3类，商标经续展注册有效期至2027年10月6日，有效期限内上海家化公司的涉案注册商标专用权应受法律保护。

上诉人对一审判决认定其销售了涉案的被诉“雅絮牌”花露水，及被诉侵权产品瓶身正面显著位置标有“六神”字样，字体大，清晰醒目，与被上诉人涉案商标相比较，字体形状在视觉上基本无差别；

左上角标注“雅絮大”字样，字体较小；

瓶身背面标有产品制造商为“汕头市澄海区莉露化妆品有限公司”的事实没有异议，据此可以确认上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的事实。

上诉人对公证人员公证购买被诉侵权产品时未出示证件等公证过程提出异议但未能提供相反证据推翻公证证明的事实，且公证人员进行公证时是否必须出示工作证件我国公证法没有作出明确规定，不影响公证书的证明效力，因此上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于上诉人主张被诉侵权产品是其帮第三人庞某所销售、不应当由其承担侵权赔偿责任的问题。

首先上诉人提交的三份新证据因不符合证据的三性本院已不予采信，不能证明被诉侵权产品是上诉人帮第三人庞某销售的主张；

其次即使被诉侵权产品是上诉人帮第三人庞某所销售，亦与本案侵权事实没有关联，因为被诉侵权产品是在上诉人店铺购买，上诉人应对该侵权行为承担相应的民事侵权责任，如果其确系帮助庞某代为销售，则上诉人在承担侵权民事责任之后可向庞某追偿，在本案中本院不予审查。

一审判决认定上诉人销售被诉侵权产品的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权，合法有据，并无不当。

关于争议焦点二。

如前所述，上诉人对其侵权行为应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任，一审判决判令上诉人立即停止销售侵害涉案注册商标专用权的产品并无不当。

关于赔偿损失数额问题。

鉴于涉案商标权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，均未有证据证实，又没有涉案注册商标的许可使用费予以参照，一审判决根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院》（法释[2002]32号）第十六条第二款的规定，综合考虑本案侵权规模、侵权行为的性质、后果及涉案商标的保护等因素，酌情确定包含经济损失及为制止侵权所支付的合理开支在内的赔偿数额为4000元，符合法律规定，并无不当。

综上，上诉人吉润商店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人上思县吉润商店负担。

本判决为终审判决。