山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁02行初286号原告：莱州聚峰机械有限公司，住所地山东省莱州市土山镇东代村。

法定代表人：曲海龙，职务董事长。

委托诉讼代理人：李增发、林秋兰，烟台智宇知识产权事务所专利代理人。

被告：烟台市知识产权局，住所地烟台市莱山区新苑路17号。

法定代表人：王新涛，职务副局长。

委托诉讼代理人：高冬，男，汉族，1969年1月29日出生，住山东省烟台市莱山区，系烟台市知识产权局副局长。

委托诉讼代理人：刘旭光，男，汉族，1980年4月25日出生，住山东省烟台市芝罘区，系烟台市知识产权局副科长。

第三人：阎军吉，男，汉族，1969年2月8日出生，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：丁波，山东博睿律师事务所律师。

原告莱州聚峰机械有限公司不服被告烟台市知识产权局作出的烟知法处字[2017]19号专利纠纷处理决定，向本院提起行政诉讼，本院于2018年12月20日受理后，依法组成合议庭于2019年4月3日公开开庭进行了审理。

原告法定代表人曲海龙及委托诉讼代理人李增发、林秋兰，被告委托诉讼代理人高冬、刘旭光，第三人委托诉讼代理人丁波到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

烟台市知识产权局于2018年12月6日作出的烟知法处字[2017]19号专利侵权纠纷处理决定认定：被请求人莱州聚峰机械有限公司生产、销售、许诺销售的涉案产品，其结构落入涉案实用新型专利的保护范围，其行为构成专利侵权。

被请求人主张的现有技术抗辩不成立。

烟台市知识产权局根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条，《山东省专利条例》第二十五条的规定，责令被请求人莱州聚峰机械有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利权的混凝土搅拌车；

责令被请求人莱州聚峰机械有限公司立即销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品；

驳回请求人阎军吉的其他处理请求。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决撤销被告作出的烟知法处字[2017]19号专利侵权纠纷处理决定书；

2、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由如下：被告于2017年11月13日受理了第三人阎军吉就其专利号为ＺＬ20162107××××.1、名称为“铰接式搅拌车”提出的专利侵权处理请求，并于2018年10月31日进行了口审，后于2018年11月8日到原告厂区内调查取证，并于2018年11月15日进行了第二次口审，最终于2018年12月6日作出专利侵权纠纷处理决定书。

原告对被告作出的上述处理决定不服，依法提起行政诉讼。

原告认为，被告作出的处理决定书中“针对权利要求3、4各自确定的保护范围，被请求人主张的现有技术抗辩不成立”认定错误。

被告认为，涉案产品与现有技术相比存在两处不同：1、现有技术的惠龙搅拌车中，用于抬升的大臂设在后机架上，驾驶室设在前机架上，而涉案产品的大臂、驾驶室均设在前机架上。

2、惠龙搅拌车的大臂与料斗是固定连接，不存在用于控制料斗翻转的翻转油缸。

基于上述两处不同，被告认为涉案产品的技术方案与现有技术不同，也不实质相同，因而做出原告现有技术抗辩不成立的决定。

但是，在原告提供的证据8现有技术的迪森公司搅拌车中，采用了与涉案产品相同的技术方案，即迪森公司搅拌车的大臂、驾驶室均设在前机架上，且大臂与料斗铰接，料斗上有控制其翻转的翻转油缸。

由上述可知，搅拌车的大臂、驾驶室均设在前机架上，还是分别设在后机架和前机架上，以及大臂与料斗是固定连接还是铰接，配合铰接有控制料斗翻转的翻转油缸，在现有搅拌车中都已经存在，因此涉案产品的技术方案与现有技术实质相同，原告实施的技术属于现有技术。

综上所述，根据相关的法律规定，被告的决定在认定事实上存在错误，请求法院依法撤销。

被告答辩称：原告诉讼请求于法无据，请法院依法驳回。

1、被告作出的处理决定认定事实清楚，适用法律正确，做出的结论准确。

在专利侵权纠纷处理决定中，合议组认定：涉案产品与涉案专利种类相同，涉案产品的技术方案与涉案专利的技术方案等同，涉案产品落入涉案专利权利要求1-4确定的保护范围。

针对权利要求3、4各自确定的保护范围，被请求人主张的现有技术抗辩不成立。

原告生产、销售、许诺销售涉案产品的行为构成专利侵权。

2、原告的诉讼请求和理由无法律依据。

法释【2009】21号第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

法律解释中明确说明应将全部技术特征，与一项现有技术方案作比对，不能结合其他技术方案，也就明确了单独比对原则。

原告在起诉状中将迪森公司搅拌车与惠龙公司搅拌车结合后，作为现有技术抗辩的比较基础，不符合上述法律规定。

综上所述，原告诉讼请求没有法律依据，请求法院依法驳回原告的各项诉讼请求。

第三人述称：被诉决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告于举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、专利侵权纠纷处理决定书，被告证明其审理过程及结论正确。

原告对证据的真实性没有异议，对结论有异议，原告没有侵犯第三人的专利权。

第三人没有异议。

2、口头审理笔录二份，被告证明在行政处理过程中原告没有主张以迪森公司的视频及截图作为现有技术抗辩的基础。

原告对证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，第三人在请求书主张权1作为保护范围，后来变更为权1-5，再后来又变为权1-4，原告因为惠龙搅拌车视频较为清楚就用惠龙的视频进行对比，但没有放弃以迪森搅拌车作为现有抗辩的基础，被告在行政处理过程中没有主持用迪森公司搅拌车的视频、截图进行比对。

第三人没有异议，原告一直用的惠龙的视频截图作为现有技术抗辩的基础。

3、原告机械产品手册，被告证明涉案产品落入涉案专利的保护范围。

原告对证据的真实性没有异议，但原告使用的是现有技术。

第三人没有异议。

4、取证照片6张，被告证明涉案产品落入涉案专利保护范围以及原告生产的事实。

原告没有异议。

第三人没有异议。

5、惠龙自动上料混凝土搅拌车视频截图6张，被告证明原告现有技术抗辩不成立，大臂与驾驶室设置的位置、大臂与料斗之间的连接方式两个技术特征不同。

应按照司法解释（2009）21号第14条第一款规定进行现有技术抗辩对比。

原告对证据的真实性没有异议，但认为惠龙公司产品大臂与驾驶者的位置与被控产品大臂与驾驶室的位置构成等同，惠龙公司产品与被控产品在大臂与料斗之间的连接方式构成等同。

按照司法解释（2009）21号第14条的规定，不仅是相同的情形还有无实质性差异也是构成现有技术抗辩成立的。

第三人没有异议，无论是产品大臂与驾驶室的位置关系还是大臂与料斗之间的连接方式，其基本手段不一样，实现的基本功能也不一样，基本效果也不一样，本领域技术人员必须通过负有创造性的劳动才能实现，区别点不具有显而易见性，两种技术方案既不相同也不等同，故原告现有技术抗辩理由不成立。

6、迪森自动上料搅拌车视频截图3张，被告证明结合口审笔录原告没有以迪森公司搅拌车作为现有技术抗辩基础，而且截图看不出全部技术特征，无法进行现有技术抗辩比对。

原告对证据的真实性没有异议，认为视频截图不是不清楚，可以进行现有技术抗辩的比对。

经核实查证，本院对被告提交的证据予以确认并在卷佐证。

原告在举证期限内提交了以下证据：1、专利侵权纠纷处理决定书，原告证明处理决定不正确，请求撤销该决定书。

被告对证据的真实性没有异议，认为处理决定正确。

第三人对证据的真实性没有异议。

2、涉案专利授权文本，原告证明涉案专利的保护范围。

被告没有异议。

第三人没有异议。

3、惠龙自动上料混凝土搅拌车视频及截图6张，原告证明其使用的是现有技术，不侵犯涉案专利权。

被告对证据的真实性没有异议，但认为涉案产品与惠龙公司搅拌车相比，大臂与驾驶室设置的位置、大臂与料斗之间的连接方式两个技术特征不同。

第三人认为现有技术抗辩不成立。

4、迪森自动上料搅拌车视频及截图3张，原告证明其使用的是现有技术，不侵犯专利权。

被告对证据的真实性没有异议，但认为原告在行政处理过程中没有指出特征。

第三人对证据的真实性没有异议，但认为迪森图片与视频未能全部显示技术特征，因此无法进行比对。

5、杭州市之江公证处（2019）浙杭之字第1366号公证书，原告证明涉案产品与迪森公司生产、销售的产品的照片相同，原告使用的是现有技术。

被告请法庭核实真实性，公证书公证的时间晚于做出行政处理决定的时间，不能用于证明行政行为不合法，该份证据与本案要审理的事实无关。

第三人认为公证书照片形成时间是2019年2月的20日、21日，只能证明该设备在2019年2月是这种结构，不能证明这款设备生产、销售时的结构。

涉案专利申请日是2016年9月23日，远远早于公证书照片形成的时间。

公证书照片显示合格证都是手写，无法核对真实。

原告提到的销售单及铭牌与照片中设备无法印证。

迪森公司是原告的销售商，两者之间有利益关系，因此公证书中的设备技术不能作为现有技术。

经核实查证，本院对原告提交的证据予以确认并在卷佐证。

第三人未提交证据。

根据本院认定的上述证据，结合当事人的陈述及质证意见，本院查明下列与案件有关的事实：第三人阎军吉是名称为“铰接式搅拌车”的实用新型专利的专利权人，专利号为ＺＬ20162107××××.1，申请日为2016年9月23日，授权公告日为2017年4月12日，该专利现处于有效状态。

2017年11月13日，第三人向被告提出专利侵权处理请求，请求判令原告制造、销售混凝土搅拌车产品的行为侵犯第三人专利权；

判令原告立即停止侵犯专利权；

原告赔偿第三人经济损失50万元。

2018年10月31日，被告组织原告、第三人进行第一次口审。

2018年11月8日，被告在原告处调查取证，拍摄照片6张。

2018年11月15日，被告组织原告、第三人进行了第二次口审，原告、第三人对被告取证照片没有异议。

2018年1月19日，烟台市知识产权局作出烟知法处字[2017]19号专利侵权纠纷处理决定书，认为原告生产、销售、许诺销售的涉案产品，其结构落入涉案实用新型专利的保护范围，其行为构成专利侵权。

责令原告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利权的混凝土搅拌车；

责令原告立即销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品。

诉讼中，原告、被告、第三人对被诉侵权产品的技术方案包含了与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相同或等同的技术特征均无异议。

将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与惠龙自动上料混凝土搅拌车技术方案中相应的技术特征相比,有两个技术特征不相同也不等同，即“大臂的设置位置”及“大臂与料斗的连接方式”不相同，因此，原告援引惠龙自动上料混凝土搅拌车进行现有技术抗辩不成立。

在庭审中，观察迪森自动上料搅拌车视频及视频截图，由于无法看清其与被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征相应的技术特征，无法将被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与迪森自动上料搅拌车技术方案中相应的技术特征进行比对。

故原告援引迪森自动上料搅拌车视频及视频截图进行现有技术抗辩不成立。

观察被诉侵权产品，其与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相应的技术特征可划分为：1、混凝土搅拌车，包括前、后机架，在前机架上安装汽车前桥，在后机架上安装汽车后桥；

2、在前机架的后部、后机架的前部上、下设置有四个与其固定连接的V型连接板，上或下两个V型连接板相对设置，各连接板V型尖部设置有铰接孔，使用销轴、通过铰接孔将两个V型连接板铰接连接，其铰接点位于两个转向油缸中间；

3、在前、后机架之间的两侧对称设置有两个转向油缸，两个转向油缸的一端与后机架固定连接的V型连接板铰接连接，两个转向油缸的另一端与前机架铰接连接；

4、在前机架上安装可沿自身中心轴线旋转的前端开口的搅拌罐；

5、在前机架的前部对称铰接安装有两个用于抬升料斗的大臂，在每个大臂的下方设置有控制大臂抬升的大臂油缸；

6、料斗铰接安装在大臂的前部；

7、在前机架上、大臂一侧设置驾驶室；

8、在每个大臂与料斗之间设置有控制料斗翻转的翻转油缸；

9、在前机架的前端、搅拌罐出口前端的下方设置有溜料槽。

2019年2月26日，申请人烟台山一机械有限公司向浙江省杭州市之江公证处申请保全证据公证，公证员吴某公证员助理徐志佳查询了公证处服务器的证据数据库，逐一效验申请人上传至公证处服务器的十八个照片文件以及与之对应的在拍摄照片时自动传输至公证处服务器的原始照片文件的数据信息，各项数据信息均相符。

公证员助理徐志佳从公证处服务器将十八个照片文件复制刻录至光盘，2019年2月28日，浙江省杭州市之江公证处出具（2019）浙杭之字第1366号公证书。

庭审中，观察上述十八个照片文件中邢台市迪森机械制造有限公司生产、销售的自装式混凝土运输车产品，其与被诉侵权产品中落入涉案专利权保护范围的全部技术特征相应的技术特征可划分为：1、自装式混凝土运输车，包括前、后机架，在前机架上安装汽车前桥，在后机架上安装汽车后桥；

2、在前机架的后部、后机架的前部上、下设置有四个与其固定连接的V型连接板，两个V型连接板相对设置，各连接板V型尖部设置有铰接孔，使用销轴、通过铰接孔将两个V型连接板铰接连接，其铰接点位于两个转向油缸中间；

3、在前、后机架下部之间的两侧对称设置有两个转向油缸，两个转向油缸的一端与后机架固定连接的V型连接板铰接连接，两个转向油缸的另一端与前机架铰接连接；

4、在前机架上安装可沿自身中心轴线旋转的前端开口的搅拌罐；

5、在前机架的前部对称铰接安装有两个用于抬升料斗的大臂，在每个大臂的下方设置有控制大臂抬升的大臂油缸；

6、料斗铰接安装在大臂的前部；

7、在前机架上、大臂一侧设置驾驶室；

8、在每个大臂与料斗之间设置有控制料斗翻转的翻转油缸；

9、在前机架的前端、搅拌罐出口前端的下方设置有溜料槽。

本院认为，结合本院查明事实及当事人的陈述，本案争议的焦点问题在于：原告实施的技术是否属于现有技术。

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本院认为，虽然在原告提交的证据5中，证明邢台市迪森机械制造有限公司生产、销售该自装式混凝土运输车时间的证据是铭牌、收据、合格证，铭牌记载的生产日期是2016年8月25日、合格证记载的时间2016年8月20日、收据记载的开具时间是2016年8月27日，均早于第三人申请涉案专利的时间2016年9月23日，但是，由于公证人员并未在现场取证，且铭牌、收据、合格证均是单独照片，原告不能证明上述铭牌、收据、合格证是邢台市迪森机械制造有限公司生产、销售该自装式混凝土运输车的铭牌、收据、合格证。

因此，原告不能证明邢台市迪森机械制造有限公司生产、销售该自装式混凝土运输车的时间。

故原告援引邢台市迪森机械制造有限公司生产、销售该自装式混凝土运输车进行现有技术抗辩不成立。

综上所述，被告在行政处理专利侵权纠纷中，依法作出的烟知法处字[2017]19号专利侵权纠纷处理决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

原告在本案中提交的新证据进行现有技术抗辩亦不成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告莱州聚峰机械有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。