福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民初196号 原告：厦门盛世华菲实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇后溪村埭岸头社633号之2至3层A。

法定代表人:张碧珠，董事长。

委托诉讼代理人：何康辉，系该公司员工。

被告：赵永兴，男，1987年10月26日出生，汉族，住福建省浦城县。

委托诉讼代理人：冯燕青，浙江纳祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇飞，浙江纳祺律师事务所实习律师。

原告厦门盛世华菲实业有限公司（以下简称盛世华菲公司）与被告赵永兴侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告盛世华菲公司的委托诉讼代理人何康辉，被告赵永兴的委托诉讼代理人冯燕青、王宇飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告盛世华菲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告专利的行为，即停止制造、销售专利侵权产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失32万元；

3.诉讼费由被告承担。

事实和理由：从2018年起，被告在淘宝网上开店并公开销售专利侵权产品，违法经营销售额达160多万元人民币，期间原告多次口头通知被告停止专利侵权行为，被告无视原告的通知，拒绝停止生产和销售侵权产品，为了维护自身合法权益，故原告诉至法院。

被告赵永兴辩称，一、被告销售的涉案商品不构成侵权。

涉案产品防护网布为一体式，同时包覆框架四周的4个面与框架的底面，即包覆框架的五个面，与涉案专利权利要求1的技术特征“包覆框架的四个面”既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。

二、原告提供的证据无法证明被告的经营销售额达160多万元。

（2018）闽厦开证字内字第3336号公证书仅能证明原告购买了被告淘宝店铺链接销售的18个款式中的其中的一款，另外有五款款式与原告所购买的产品款式相同，其余12款均与涉案商品的结构不同。

三、原告诉请的损害赔偿金额过高。

根据上述公证书显示，被告淘宝店铺商品链接中累计评价为627条，按照均价230元计算，总销售额为144,210元，实际销售与涉案商品结构相同的商品的数量约为该链接总销量的1/3，依据淘宝网店铺经营的实际情况，营业利润约为3%-5%，被告实际营业利润约为1400-2400元。

因在本案中被原告未证明其受到的实际损失，损害赔偿金额应当按照被告的实际获利来确定。

综上，原告诉请缺乏事实和法律依据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月21日，盛世华菲公司向国家知识产权局申请名称为“儿童围栏”的实用新型专利，并于2016年12月7日取得授权公告，专利号为ＺＬ20162021××××.7，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年3月12日，目前专利处于有效状态。

该实用新型专利共有5项权利要求：1.一种儿童围栏，整体呈立方体状的四面结构框架，其特征在于，包括连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布，所述连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架，所述防护网布套设于该框架上并包覆框架的四个面，所述转接件包括转角连接件和中部连接件，所述转角连接件设于框架的各个角，所述中部连接件设于框架的各个边的中部，所述中部连接件包括横向连接管和竖向连接管，所述横向连接管中套入有加强连杆，所述加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，因而使两端的连接横杆和中部转接件连接固定；

2.根据权利要求1所述的儿童围栏，其特征在于，所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面；

3.根据权利要求2所述的儿童围栏，其特征在于，所述网布单元对应各转角连接件的位置设有转角扣紧件，对应各中部连接件设有中部扣紧件；

4.根据权利要求3所述的儿童围栏，其特征在于，所述转角扣紧件和中部扣紧件均为魔术贴；

5.根据权利要求1所述的儿童围栏，其特征在于，所述连接竖杆外部套有缓冲套管。

2018年9月9日，国家知识产权局出具《实用新型专利权检索报告》确认涉案专利权利要求1、2、3、4、5具备专利法第22条规定的新颖性和创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告明确以权利要求1-5作为本案主张权利的依据。

原告向厦门市开元公证处（以下简称公证处）申请进行保全证据，原告的委托代理人何康辉在1名公证员和某公证处工作人员的监督下，于2018年10月10日在公证处使用该处计算机进行上网操作，登陆www.taobao.com，用“衣然挺美”账号进行登录，在“奔悦母婴商城”购买“儿童游戏围栏室内家用婴儿学步防护栏地围宝宝安全爬行垫防摔栅栏”1件，颜色分类为品质亚麻灰（150*190CM），付款318元，订单编号为231967212186047707。

该商品页面显示累计评论627，交易成功710，宝贝详情页面展示了三种不同结构的商品，其中一种与被控侵权产品结构相同。

2018年10月11日，公证处工作人员代收百世快递邮包一件（运单号：70442457968070）。

2018年10月23日，何康辉来到公证处，对上述邮包进行拆封，对邮包现状、快递详情以及邮包内的商品进行拍照后，由公证员进行封存，交何康辉保管。

经核对，何康辉于2018年10月10日用“衣然挺美”淘宝账号购买的订单231967212186047707物流信息与上述邮包一致。

厦门市开元公证处出具的（2018）闽厦开证内字第3336号公证书对上述过程进行了公证。

庭审中，被告赵永兴确认淘宝交易平台的“奔悦母婴商城”系其经营，并承认销售了被控侵权产品，但否认存在制造被控侵权产品的行为。

本院在原、被告双方确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，内有防护网布一张、儿童围栏配件若干、安装说明一份。

经现场查验，被控侵权产品具有以下特征：1.是一种儿童围栏，整体呈立方体状的四面结构框架，由连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布组成。

连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架。

防护网布套设于该框架上并包覆框架的底面和四个侧面。

转接件包括转角连接件和中部连接件，转角连接件设于框架的各个角，中部连接件设于框架的各个边的中部，中部连接件包括横向连接管和竖向连接管,横向连接管中套入有加强连杆，加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，使两端的连接横杆和中部转接件连接固定；

2.防护网布为一体设计，包覆框架中的五个面；

3.防护网布对应各转角连接件的位置和中部连接件的位置设有紧扣件；

4、紧扣件均为魔术贴；

5、连接竖杆外部套有一层防护布。

经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利权利要求1-5的技术特征相同。

被告认为被诉侵权产品与涉案专利技术存在如下区别：1.被诉侵权产品的防护网面是五面一体，而涉案专利是四面；

2.涉案专利权利要求2所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面，被诉侵权产品仅有一张防护网布。

被诉侵权产品有2项技术特征与涉案专利的技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。

审理中，被告赵永兴称已对涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求，并已缴费，请求本院中止本案审理。

以上事实，有实用新型专利证书、国家知识产权局专利收费收据、专利权评价报告、（2018）闽厦开证内字第3336号公证书、公证封存的实物等证据在卷佐证。

本院认为，原告盛世华菲公司是涉案“儿童围栏”（专利号：ＺＬ20162021××××.7）实用新型专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

结合原、被告双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

三、如侵权成立，侵权责任如何承担。

一、关于本案是否应当中止审理 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

本案原告提供的专利权评价报告显示涉案专利专利权稳定，被告没有充分证据证明原告的专利处于不稳定状态。

本院对被告提出的中止审理的申请依法不予准许。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，盛世华菲公司确认以涉案专利权利要求1、2、3、4、5作为本案专利权保护范围，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2、3、4、5均为从属权利要求。

将被控侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术方案进行比对，二者均为儿童围栏，呈立方体状的四面结构框架，包括连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布。

连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架。

转接件包括转角连接件和中部连接件，转角连接件设于框架的各个角，中部连接件设于框架的各个边的中部，中部连接件包括横向连接管和竖向连接管,横向连接管中套有加强连杆，加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，使两端的连接横杆和中部转接件连接固定。

二者区别在于涉案专利权利要求1记载“所述防护网布套设于该框架上并包覆框架的四个面”，被控侵权产品防护网布则包覆框架的五个面，即底面和四个侧面。

被告认为被控侵权产品包覆框架的五个面，与权利要求1的技术特征“包覆框架的四个面”既不相同也不等同。

本院认为，被控侵权产品防护网布“包覆框架的五个面”的设计必然蕴含了“包覆框架的四个面”这一技术特征，构成相同，被控侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入涉案专利权利要求1的保护范围。

权利要求2-5均为从属权利要求，应以其记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征确定保护范围。

涉案专利权利要求2引用了权利要求1，在确认被控侵权产品包含涉案专利权利要求1记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求2记载的附加的技术特征“所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面”进行比对，被控侵权产品防护网布为五面一体，同时包覆框架的五个面。

被告认为二者不相同亦不等同。

本院认为，被控侵权产品五面一体的防护网布包含了两个能够“包覆框架中相邻的两个面”的网布单元，权利要求2并未对“两个相同的网布单元”是相互连接或者相互独立进行限定，被控侵权产品对该“两个相同的网布单元”采取拼接缝合的技术方案，仍与涉案专利相应的技术特征构成相同。

被控侵权产品具备涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征，落入涉案专利权利要求2的保护范围。

涉案专利权利要求3引用了权利要求2，权利要求4引用了权利要求3，在确认被控侵权产品包含涉案专利权利要求2记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求3、4记载的附加的技术特征分别进行比对，被控侵权产品包含了“所述网布单元对应各转角连接件的位置设有转角扣紧件，对应各中部连接件设有中部扣紧件”“所述转角扣紧件和中部扣紧件均为魔术贴”的技术特征，落入涉案专利权利要求3、4的保护范围。

涉案专利权利要求5引用了权利要求1，在确认被控侵权产品包含涉案专利权利要求1记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求5记载的附加的技术特征“所述连接竖杆外部套有缓冲套管”进行比对，被控侵权产品连接竖杆外部套有单层网布。

本院认为，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，涉案专利说明书记载，“缓冲套管采用泡棉或其他有弹性的安全环保材料，相对于其他非弹性材料，儿童在玩耍接触围栏时更不易受伤害”。

被控侵权产品连接竖杆外部套有单层网布，其主要作用在于套入连接竖杆，进而固定防护网布，但不具有缓冲保护的作用，与涉案专利的“缓冲套管”在目的、功能、效果上不完全相同，不构成相同或等同。

故被控侵权产品没有落入涉案专利权利要求5的保护范围。

综上，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、3、4的保护范围。

独立权利要求、从属权利要求与其所引用的权利要求记载的都系完整的技术方案，应当分别受到保护，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、3、4的保护范围。

故涉案商品属于专利侵权产品。

三、侵权责任的承担 被告赵永兴未经专利权人许可，通过其在淘宝网络交易平台经营的店铺销售侵害涉案“儿童围栏”实用新型（专利号：ＺＬ20162021××××.7）专利权的产品，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

此外，原告指称被告存在制造侵权产品的行为，但并未提交充分的证据加以证明，事实和法律依据不足，故对原告要求被告停止制造侵权产品的行为的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告以侵权人的获利主张赔偿，但其提交的证据不足以证明侵权人的获利，亦未提供证据证明权利人损失或者可以参照的专利许可使用费，本院将综合考虑涉案专利权的类型、侵权产品的销售价格、销售数量等因素，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、赵永兴于本判决生效之日起立即停止销售侵害“儿童围栏”实用新型（专利号ZL201620216983.7）专利权的产品；

二、赵永兴于本判决生效之日起十日内赔偿厦门盛世华菲实业有限公司经济损失3万元；

三、驳回厦门盛世华菲实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6100元，由赵永兴负担572元，由厦门盛世华菲实业有限公司负担5528元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长　　王晓如 审判员　　吴旭华 审判员　　曾　凤 二〇一九年六月十四日 书记员　　阮伏秋 附：一、本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。