广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初1856号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人潘兆林，男，1979年11月12日出生，汉族，高中文化，户籍地江苏省扬州市高邮市，暂住深圳市龙湖区。

因本案，于2018年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人陶礼宁，广东华商律师事务所律师，执业证号14403200510745936。

辩护人陆进沂，广东华商律师事务所实习律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2018]2227号起诉书指控被告人潘兆林犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员詹集美出庭支持公诉，被告人潘兆林及其辩护人陶礼宁、陆进沂到庭参加诉讼。

现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年6月开始，被告人潘兆林在其位于深圳市龙华区，通过淘宝网店对外销售“佑惑”牌四季优美随便果。

2018年1月23日，汤某1在其位于罗湖区东晓街道草埔吓屋村明天酒店的住处通过被告人潘兆林的网店购买五盒“佑惑”牌四季优美随便果。

同年4月24日，公安民警在被告人潘兆林的住处将其抓获归案，现场缴获被告人潘兆林用于销售的“佑惑”牌四季优美随便果70盒，600粒及笔记本电脑等。

经鉴定，现场缴获的“佑惑”牌四季优美随便果70盒、600粒均系假冒注册商标的商品。

另查，自2017年6月份以来，被告人潘兆林销售假冒注册商标“佑惑”牌四季优美随便果总额为人民币5612422.90元。

根据其实际销售价格中间价统计，现场缴获的“佑惑”牌四季优美随便果合计价值人民币3289元。

为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据：1.物证：假冒注册商标的商品一批、笔记本电脑、手机等；

2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、情况说明、授权委托书、未授权声明、商标注册证、身份信息、淘宝销售记录、鉴定证明等；

3.证人证言：证人汤某1、谢某1、李某、曾某的证言、公安民警出具的抓获经过；

4.被告人的供述与辩解：被告人潘兆林的供述与辩解；

5.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验、检查笔录及照片；

6.视听资料和电子数据：淘宝网店截图、销售数据、聊天记录等。

公诉机关认为，被告人潘兆林无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

据此，公诉机关诉请本院依法判处。

被告人潘兆林承认控罪，但对公诉机关指控的上述犯罪事实及犯罪数额有异议，辩称其销售的商品大部分是没有“佑惑”商标的二代升级版四季优美随便果，在其家中缴获的是其回收的有“佑惑”商标的三代产品退货件，其在网上销售的三代产品金额为5、6万元左右；

其有刷单行为，其无法区分交易记录中哪些是二代、三代产品；

其手机和电脑里的产品图片没有使用到淘宝网上，也不代表卖给客户是这些产品。

辩护人提出如下辩护意见：对被告人犯销售假冒注册商标的商品罪不持异议，被告人销售假冒“佑惑”商标的商品金额应为5万至6万元。

一、被告人在淘宝网店销售的是第二代无“佑惑”商标的产品，只有少部分属于侵犯“佑惑”商标的产品。

第一，除实物、相关人员口头陈述外，包括被告人淘宝店铺的全部展示文字、图片、销售记录及被害人购买记录、单据等其他证据，均显示销售的是“四季优美随便果”“二代升级版”，没有“佑惑”标识和字样。

第二，被告人主观上想销售四季优美随便果，而不是销售佑惑牌四季优美随便果，主观上无侵害佑惑商标权的故意。

第三，深圳四季优美实业有限公司曾经使用过四种商品包装，第一代、第二代是无“佑惑”商标的，2016年8月19日该公司官网发文启用第三代包装，外包装的侧面加了“佑惑”商标字样，2016年12月27日受让“佑惑”商标，现在市面上流通的是第四代包装，包装正面加上“佑惑”商标。

被告人陈述其淘宝店铺销售的是第二代无“佑惑”产品，是可信的。

公诉机关提交的微信聊天记录是销售者中的极少数，不能证明所有人都是购买带有“佑惑”商标的产品。

第四，被告人销售的货物早期来源于广州美博城，中期来源于“黄黄”，均为第一、二代无“佑惑”商标的产品，2018年从四季优美代理商处购买可能有第三代侧面有“佑惑”商标的产品。

二、深圳市四季优美实业有限公司、汤某1的证言前后不一，具有虚假性，辩护人提交的公证书显示深圳市四季优美实业有限公司在网上发布文章自称在涉案网店多次购买，但只发现了一次侵权，足以证明淘宝网店销售过大量无“佑惑”产品。

三、被告人网店销售的包括有“佑惑”、无“佑惑”产品的销售所得约30万元。

四、被告人认罪态度好，只是对金额有异议，无犯罪前科，主观恶性不大，系初犯、偶犯。

辩护人当庭提交了广东省深圳市福田公证处出具的（2018）深福字第44130号、第44131号证据保全公证书等材料，恳请法庭对被告人从轻处罚。

经审理查明，公诉机关指控被告人潘兆林的上述事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

另查明，第13936260号注册商标的注册人为百盛品牌管理有限公司，核定使用商品为水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃等，有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。

2016年12月27日，百盛品牌管理有限公司将涉案商标转让给深圳市四季优美贸易有限公司。

深圳市四季优美贸易有限公司成立于2014年8月26日，2017年5月11日变更为深圳市四季优美实业有限公司。

深圳市四季优美实业有限公司2019年3月19日出具的情况说明显示，该公司“四季优美随便果”产品最早使用“佑惑”商标的产品批次为2016年8月18日生产的产品，产品外包装盒正方左下角位置有“升级版”、“本包装已申请外观专利仿冒必究”字样；

“佑惑”商标投入使用以来，产品包装共有3次更新，产品保质期均为24个月；

新款包装的产品上市后，除旧款未使用“佑惑”商标的商品由公司统一召回不再进入市场流通，其他带有“佑惑”商标的不同包装产品在产品保质期内仍可正常流通。

经对比，在被告人住处缴获的商品使用的被控侵权标识与第第13936260号注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成相同的商标；

缴获的商品为食品，与第13936260号注册商标的商品属于同一类别。

本案的争议焦点在于：第一，被告人潘兆林销售的商品是否均为带有“佑惑”商标的侵权产品？

第二，被告人潘兆林销售假冒注册商标的商品数额如何认定？

本院依据查明的事实及证据，综合评判如下：关于被告人潘兆林销售的商品是否都为带有“佑惑”商标的侵权产品。

首先，被告人潘兆林归案后第一时间即详细供述了其网上销售的“随便果”包装盒背面印有“佑惑”，销售获利30万元；

被告人妻子谢某1证实，潘兆林淘宝店销售的四季优美随便果背面有“佑惑”两个字；

证人汤某2证实，其在涉案淘宝店购买的五盒产品均有涉案侵权商标。

上述被告人的供述与证人证言能够相互印证。

其次，被告人潘兆林与微信昵称为“I-mirror”2017年8月16日的微信聊天记录中，被告人发送印有“佑惑”商标的产品图片，且在双方2017年8月至11月期间的聊天记录中，被告人称“毕竟是假货、高仿货，问题都会有”，表示其卖的是升级版“佑惑”、生产日期是其自己打的等；

被告人潘兆林与微信昵称为“蓝某”、“Pluto”以及证人朱某的微信聊天记录中，均有被告人发的产品图片，外包装上有“佑惑”商标；

在被告人潘兆林手机微信及电脑桌面文件夹中提取的随便果照片截图显示，产品包装袋上有“佑惑”字样。

现有多份书证均证明被告人销售的商品包含涉案侵权商标。

再次，涉案网店截图中的产品虽未见“佑惑”注册商标，但外包装盒正方左下角位置有“升级版”字样以及提示语内容，与深圳市四季优美实业有限公司2016年8月18日首批使用“佑惑”商标的四季优美随便果产品外包装相吻合。

被告人潘兆林在与微信昵称为“yxr”的微信聊天中，声称放在淘宝里的链接没有“佑惑”的搜索关键词，投诉不了。

据此，可以认定被告人明知销售的产品含有侵权商标，其为了规避查处而对产品描述以及发布的图片做了处理。

最后，现场查获的涉案产品全为假冒注册商标的商品。

综上，现有证据之间能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明被告人潘兆林在涉案网店上销售的四季优美随便果为假冒“佑惑”注册商标的商品。

被告人及辩护人辩称销售的产品仅有部分为假冒产品，并未有相关证据予以证实，对此辩护意见本院不予采纳。

关于被告人潘兆林销售假冒注册商标的商品的数额的认定。

被告人归案后曾供述，其刷单金额大概占销售额的35%；

其在庭审中又称，实际销售侵权产品金额为5万至6万元。

被告人的供述前后不一，且在其知悉、掌握涉案网店实际销售数据的情况下，无法进一步提供区分“刷单”的线索或方法，故本院对被告人该部分辩解意见，不予采纳。

本院认为被告人已销售的假冒注册商标的商品合计为5612422.90元，该数据证据确实充分，现场查获的假冒注册商标的商品价值依法一并计入被告人的犯罪数额。

本院认为,被告人潘兆林违反国家法律，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人潘兆林犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。

被告人潘兆林当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。

辩护人关于被告人系初犯、认罪的辩护意见，与事实相符，予以采纳；

其他辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘兆林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币280万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年4月24日起至2022年10月23日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、缴获的上述假冒注册商标的商品，予以没收，由公安机关依法销毁；

扣押在案的作案工具联想笔记本电脑一台、华为一部、乐视手机一部，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。