福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1125号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）被告人陈伟普，男，1989年12月19日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，经商，家住政和县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年4月12日被刑事拘留，同日被变更为取保候审，2017年12月14日被晋江市检察院变更为监视居住，2018年9月18日被晋江市人民院决定取保候审。

现在家。

辩护人林梧，福建凯泉律师事务所律师。

原审被告人张贵斌，男，1985年3月12日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，务工，家住政和县。

曾因犯故意伤害罪于2008年8月21日被判处有期徒刑八年，2013年12月12日刑满释放。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月14日被变更为取保候审，2017年12月14日被晋江市检察院决定监视居住，2018年9月18日被晋江市人民法院决定取保候审。

现在家。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈伟普、张贵斌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年5月15日作出（2018）闽0582刑初2347号刑事判决。

原审被告人陈伟普不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈伟普，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2016年9月份，被告人陈伟普让被告人张贵斌帮其租赁晋江市罗山街道后林社区延林北路111号房屋作为仓库用于存储、销售运动鞋，并雇佣被告人张贵斌管理该仓库。

2017年1月7日，被告人陈伟普未经授权，在该仓库内储存假冒“斐乐”品牌注册商标的运动鞋欲用于销售。

2017年3月2日，被告人陈伟普未经授权，在该仓库内储存假冒“特步”品牌注册商标的运动鞋欲用于销售。

2017年3月14日，晋江市公安机关查获该仓库，在该仓库内共计查获927双假冒“斐乐”品牌注册商标的运动鞋，1728双假冒“特步”品牌注册商标的运动鞋，并抓获被告人张贵斌。

2017年4月12日，被告人陈伟普向公安机关投案。

经晋江市价格认定局鉴定，该927双假冒“斐乐”品牌注册商标的运动鞋共计价值人民币254757.6元，该1728双假冒“特步”品牌注册商标的运动鞋共计价值人民币277380元。

经检验，上述假冒“斐乐”品牌运动鞋中的138双（款号：21721303）为不合格产品；

上述假冒“特步”品牌运动鞋中的252双（款号：984319120906）为不合格产品，其余假冒“斐乐”、“特步”品牌运动鞋均为合格产品。

原审审理过程中，被告人陈伟普、张贵斌分别预缴罚金人民币250000元、20000元。

原判认定上述事实，有证人余某、杨某1、吴某1、林某、周某、陈某、吴某2、刘某、杨某2、熊某、王某证言，投案证明，辨认笔录、辨认照片，搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单及照片、工作说明，手机银行转账记录，微信聊天语音摘要，公司注册证明、营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、商标续展注册证明、授权委托书，商标许可授权书，莆田市新协胜鞋业库存鞋销售单，特步（中国）有限公司出具的情况说明，福建南安市顺昌鞋业有限公司证明，满景（ＩＰ）有限公司证明，被侵权公司出具的未授权证明，价格证明，价格认定结论书，检验证书，晋江市市场监督管理局审批科证明，房屋租赁合同，户籍证明，辨认笔录及照片,被告人陈伟普、张贵斌的供述等证据证实。

原判认为，被告人陈伟普、张贵斌结伙销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人陈伟普、张贵斌已着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；

被告人陈伟普在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人张贵斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；

被告人陈伟普在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可从轻或减轻处罚；

被告人张贵斌归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；

被告人张贵斌有犯罪前科，可予以酌情从重处罚；

两被告人主动预缴罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。

据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈伟普犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。

二、被告人张贵斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。

三、暂扣于晋江市公安局的假冒“特步”品牌注册商标的运动鞋1728双、“斐乐”品牌注册商标的运动鞋927双，由扣押机关予以没收并销毁。

上诉人陈伟普诉称，原判认定涉案“特步”、“斐乐”品牌鞋系超授权生产的品牌产品即为假冒注册商标商品不当，原判事实认定及适用法律均错误；

涉案品牌产品非超越授权生产，而是生产过程中的残次品，只是授权加工厂未依合同销毁而卖出，仅构成民事违法，并不等同于假冒商品；

其没有销售假冒注册商标商品的主观故意；

原判以鉴定价格认定涉案商品的非法经营数额明显不当，应以实际销售价认定。

原判认定部分案件事实不清，适用法律部分错误，证据不足，请求改判。

其辩护人以基本相同的理由为其辩护。

经审理查明，原判认定上诉人陈伟普、原审被告人张贵斌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据均经原审法院开庭举证、质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。

上诉人陈伟普及其辩护人诉、辨称，原判认定涉案“特步”、“斐乐”品牌鞋系超授权生产的品牌产品即为假冒注册商标商品不当，原判事实认定及适用法律均错误；

涉案品牌产品非超越授权生产，而是生产过程中的残次品，只是授权加工厂未依合同销毁而卖出，仅构成民事违法，并不等同于假冒商品；

其没有销售假冒注册商标商品的主观故意。

经查， 涉案“特步”、“斐乐”品牌鞋无注册商标权利人授权而进入市场流通，系假冒注册商标的商品。

上诉人陈伟普作为销售从业人员未核实生产商的被授权范围即以明显低价购入并销售上述商品，其犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，主观意图明显。

上诉人陈伟普及其辩护人该诉、辩理由不能成立，不予采纳。

上诉人陈伟普及其辩护人诉、辨称，原判以鉴定价格认定涉案商品的非法经营数额明显不当，应以实际销售价认定。

经查， 证人熊某、王某证言仅能证实有向陈伟普购买过斐乐牌运动鞋，但无法证明该售价对于本案所扣押的与出售给熊某、王某的不同型号、不同批次的假冒注册商标的鞋的销售价格具有参考性，故无法按熊、王二人的购买价认定为实际销售价格，涉案商品目前又无标价。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。

原审将鉴定价格认定为销非法经营数额符合相关法律规定，上诉人陈伟普及其辩护人该诉、辨理由不能成立，亦不予采纳。

本院认为，上诉人陈伟普、原审被告人张贵斌共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人陈伟普、原审被告人张贵斌已着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；

上诉人陈伟普在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

原审被告人张贵斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；

上诉人陈伟普在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可从轻或减轻处罚；

原审被告人张贵斌归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；

原审被告人张贵斌有犯罪前科，可予以酌情从重处罚；

上诉人陈伟普、原审被告人张贵斌在原审审理过程中主动预缴罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，定罪正确，并已根据本案犯罪事实及陈伟普投案自首、系初犯、是共同犯罪中的主犯，张贵斌虽有犯罪前科但悔罪认罪、是从犯，两人具有主动预缴罚金、涉案侵权产品未流入市场等法定及酌定量刑情节对上诉人陈伟普、原审被告人张贵斌从轻、减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。

上诉人陈伟普及其辩护人请求改判的上诉意见不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　　　俊　　　鸿 审判员　张东亚审判员蒋秀华 二〇一九年七月二十四日 书记员　庄　　　彦　　　为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。