广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初705号公诉机关：深圳市龙华区人民检察院。

被告人：马某迪，男，1982年11月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市阿城区，暂住广东省深圳市龙华区。

因假冒注册商标嫌疑，于2018年7月25日被羁押，次日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；

因涉嫌假冒注册商标罪，经深圳市龙华区人民检察院批准，于2018年8月31日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人：郭拴玲，北京大成(深圳)律师事务所律师。

辩护人：吴晓倩，北京大成(深圳)律师事务所实习律师。

深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2019〕617号起诉书指控被告人马某迪犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院适用普通程序,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

深圳市龙华区人民检察院指派检察员许泽丰出庭支持公诉，被告人马某迪及郭拴玲、吴晓倩到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2018年1月开始，被告人马某迪从深圳市华强北收购“0000”手机后盖原材料、半成某、辅料及“1111”手机后盖成某，其中将“0000”手机后盖半成某中无商标标识的后盖用激光打标机印制“0000”商标，再与本身印有“0000”标识的手机后盖半成某一起通过粘贴辅料的方式进行加工翻新成成某，最后一起发往市场销售，共销售约2000个“0000”手机后盖成某。

2018年7月25日，公安机关现场查获该工厂，抓获马某迪，现场缴获0000手机后盖(A59S)成某5120个、半成某5800个、原材料12607个；

1111手机后盖(Y67)成某350个、激光打标机一台、电脑主机一台。

经上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，查获的带有“0000”、“1111”商标的产品都为假冒产品。

经鉴定，假冒0000A59S成某后盖评估价单价27.45元，已销售部分非法经营数额为人民币54900元，未销售部分非法经营数额为人民币299754元，合计非法经营数额为人民币354654元。

2018年8月1日，被告人马某迪一次性赔偿0000广东某通信有限公司250000元，公司对其予以谅解。

公诉机关认为，被告人马某迪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，建议对被告人马某迪判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。

被告人马某迪对公诉机关指控的事实无异议，并表示认罪。

被告人马某迪的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控马某迪的非法经营数额缺乏事实依据，存在严重错误。

关于已销售0000手机后盖成某部分，公诉机关证据无法证明马某迪已销售了2000个0000手机后盖成某，仅有杨某2的笔录可证明从马某迪处购买了500个。

关于现场缴获0000手机后盖半成某及原材料部分，马某迪购买回来的0000手机后盖绝大部分本身具有0000标识。

公安机关的情况说明也显示，现场扣押的手机壳无法辨认哪些是马某迪收购回来打印上的logo手机壳。

现场缴获的5800个0000手机壳后盖半成某不属于侵权产品，系被告人购买并准备进行翻新加工的原材料，不应当计入非法经营数额。

对于已销售假冒产品的价格，应当按实际销售价格计算。

马某迪的供述和杨某2的证言可以相互印证，证实涉案产品0000手机后盖的实际销售价格为每个5元至8元，以此计算的非法经营数额远未达到公诉机关指控的数额；

2、公安机关现场查获的1111手机后盖，没有任何证据证明是马某迪加工的假冒注册商标的商品，马某迪的供述及证人证言均明确表示从未加工过和销售过1111手机后盖，不应当认定为侵权产品；

3、被告人马某迪违法性显著轻微，社会危害性极小，具有取得被害人谅解、积极赔偿损失、坦白、认罪认罚等罪轻情节，符合适用缓刑的条件。

经审理查明：被告人马某迪于2017年4月承租了位于深圳市龙华区某新村某大厦，并开办一家小加工厂，但没有办理注册登记手续。

2018年1月起，马某迪收购“0000”和“1111”品牌的手机后盖原材料、辅料、半成某及成某，并雇佣员工对其中的成某进行筛选、清洗和重新包装，对原材料、半成某通过安装辅料等加工成成某，然后再次销售获利。

在被查获前，马某迪已实际销售0000手机后盖2000个左右。

2018年7月25日20时许，公安机关接到报案后对上述加工厂进行检查，现场查获0000A59S手机后盖成某5120个、半成某5800个、原材料12607个、1111Y67手机后盖成某350个、激光打标机1台、电脑主机1台，并抓获了被告人马某迪。

经鉴定，上述查获的手机后盖均是假冒注册商标产品。

经深圳市龙华区价格认证中心认定，标有“0000”注册商标的手机电池盖组件A59S的单价为55元，标有“1111”注册商标的手机电池盖1111Y67的单价为95元，相应型号的半成某和原材料无法出具价格认定结论。

公安机关于2019年3月5日另委托广东南天司法鉴定所对扣押的0000和1111手机后盖成某、半成某、原材料进行价格鉴定。

广东南天司法鉴定所经鉴定，认为假冒0000A59S后盖5120片价值合计140544元，假冒1111Y67手机后盖350片价值合计为6825元，相关手机后盖的半成某及原材料无法进行价格鉴定。

另查明，“0000”商标是0000广东某通信有限公司注册的商标，商标注册证号为第xxxxxx号，核定使用商品包括手机、手机外壳。

“1111”商标是维某某通信有限公司注册的商标，商标注册证号为第ssssssss号，核定使用商品包括手机。

该两种注册商标均在有效期内。

2018年8月1日，刘某1代表马某迪与0000广东某通信有限公司达成《和解协议》，马某迪已向0000广东某通信有限公司赔偿25万元，0000广东某通信有限公司已出具《谅解书》，表示对马某迪予以谅解，请求司法机关能够免除对马某迪的刑罚。

上述事实,有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、物证：0000手机后盖(A59S)成某5120个、半成某5800个、原材料12607个、1111手机后盖(Y67)成某350个、激光打标机一台、电脑主机一台。

2、书证：被告人身份材料、立案决定书、抓获经过、情况说明、营业执照、授权委托书、商标注册证、鉴定报告、未授权证明、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及清单、和解协议、谅解书等；

其中搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及清单，证明公安机关在查获被告人加工地点时查扣的物品情况。

鉴定报告两份，证明公安机关现场查获的“0000”和“1111”手机后盖均是假冒注册商标产品。

和解协议和谅解书，证明：2018年8月1日，刘某1代表马某迪与0000广东某通信有限公司签订了《和解协议》，约定由马某迪向0000广东某通信有限公司赔偿25万元，且该款已经支付。

0000广东某通信有限公司已出具《谅解书》，表示对马某迪予以谅解，请求司法机关能够免除对马某迪的刑罚。

公安机关出具的《情况说明》多份，其中证明：经过对扣押的电脑内资料进行提取，没有提取到0000A59S和1111Y67相关数据和资料。

价格认定结论书：深圳市龙华区价格认证中心出具的《价格认定结论书》认为按被侵权产品的市场中间价格，标有“0000”注册商标的手机电池盖组件A59S的单价为55元，标有“1111”注册商标的手机电池盖1111Y67的单价为95元，相应型号的半成某和原材料无法出具价格认定结论。

3、证人陈某、袁某、周某、杨某1、杨某2、刘某1的证言；

证人陈某是被告人马某迪雇佣的员工，其证言主要内容：我于2018年7月6日入职，每月工资4300元，我负责压手机壳，也就是固定手机壳，下道工序是给手机壳印logo。

我们经营的应该是0000手机类的产品，1111我没有见过。

公司共有7人，4个员工、1个清洁工、1个负责人、1个财务，平时是“马某”(即被告人马某迪)管理我们。

证人袁某是被告人马某迪雇佣的员工，其证言主要内容：我公司主要经营0000、1111的手机壳，0000的是我们公司生产的，1111的是从0000产品里面挑出来的。

公司从外面采购已经做好的手机壳，然后在壳上印上0000的logo，装好卖出。

公司进来的货有旧的有新的，大部分都是带logo标志的，只有一部分没有标识。

公司的负责人是马某迪，员工是袁某、周某、陈某、杨某3(恢)廷、刘某2。

我负责送货，大部分都是送到华强北，大概三到四天送一次。

证人周某是被告人马某迪雇佣的员工，其证言的主要内容：我是2018年5月底开始上班的，负责组装后盖。

公司进的货有的是新的，有的是旧的，大部分都带有0000标志的logo。

证人杨某1是被告人马某迪雇佣的员工，其证言主要内容：我是2018年4月入职的，是logo机操作员。

公司主要是加工和销售手机壳，我打过0000标志，没有见过1111标志。

证人杨某2是被告人马某迪的客户，其证言主要内容：我和马某迪是2003年通过朋友认识，我在华强北做手机饰件的批发工作。

我大约在2018年6月从马某迪处买过一次0000手机壳，买了500个，价格是每个5元，一共2500元，当场给的现金。

证人刘某1是被告人马某迪的舅舅，其证言证明：受马某迪委托刘某1与0000上海总部联系，协商侵犯商标的赔偿事宜。

在2018年8月1日，签订了和解协议，一次性赔偿250000元。

4、被害人代理人谢某1的陈述；

谢某2是上海泽润知识产权代理有限公司工作人员，其证言证明其公司向公安机关举报深圳市龙华区大浪白云山新村国飞大厦8楼801室存在销售假冒“0000”、“1111”产品的情况。

5、被告人供述与辩解；

被告人马某迪供述的主要内容：2017年4月至今在国飞大厦801租仓库做加工小作坊。

我主要从华强北收购手机后盖原材料，然后经过加工成手机后盖再卖到华强北。

原材料是按斤来购买的，有一些是有0000的logo，这些我们只需要擦亮重新包装，有些太久了卖不了，就当作废品卖掉。

手机后盖卖了2000左右，一直亏钱。

收购回来的原材料中有些后盖没有0000的logo的，我们公司有激光机可以加工制作logo。

我们公司没有制作1111商标的logo，也没有销售过成某1111手机后盖，公司里发现的1111手机后盖成某是原材料里面筛选出来的。

卖给小杨(指杨某2)的是金色0000手机后盖是每个6元，红色是每个8元，小杨以现金付款。

6、鉴定意见公安机关于2019年3月5日委托广东南天司法鉴定所对扣押的0000和1111手机后盖成某、半成某、原材料进行价格鉴定。

广东南天司法鉴定所经对市场上相应型号假冒产品的销售情况进行调查，认为涉案的假冒0000A59S后盖售价在25-29.9元/个之间，假冒1111Y67手机后盖售价在14-25元/个，相关手机后盖的半成某及原材料无法进行价格鉴定。

鉴定意见为：1、假冒0000A59S后盖5120片价值合计140544元；

2、假冒1111Y67手机后盖350片价值合计为6825元。

7、勘验、检查笔录和辨认笔录。

本院认为，被告人马某迪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

关于辩护人对公诉机关指控的非法经营数额提出的意见，首先对于已销售的假冒“0000”手机后盖的数量，被告人马某迪对该数量供述稳定，在本案庭审中再次确认了其已销售2000个左右，且该供述的数量也在负责送货的证人袁某关于送货频率及数量的陈述的范围之内，足以认定。

辩护人认为已销售数量仅应按销售给杨某2的500个为依据，明显不能成立，本院不予采纳。

其次，马某迪收购了二手假冒手机后盖的原材料、辅料、半成某及成某后，经过了筛选、清洗、安装辅料及重新包装后，其间在部分产品上印刷假冒注册商标，使之以新的成某的形式再次销售。

上述行为属于用人工将原材料组合拼装成为可供再次使用的附有注册商标标识的产品，应当认定为假冒注册商标的行为。

因此最终完成加工的成某上的注册商标标识是否是被告人马某迪所印制，并不影响对其假冒注册商标行为的认定。

辩护人提出，查获的假冒注册商标的成某中因无法辨认哪些是马某迪印制，从而影响非法经营数额认定的意见，不能成立。

第三，关于未完成加工的半成某手机壳，根据本案查明的事实，该部分手机壳是用来经过添加其他原材料加工成成某后，进行销售的假冒注册商标的产品。

依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，该部分半成某的价值应当计入非法经营数额；

第四、关于侵权产品的销售价格计算，依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

被告人马某迪与证人杨某2虽然均供述交易的价格为每个5至8元，但该供述没有相应的交易记录、支付凭证等予以佐证，不足以作为认定马某迪实际销售价格的依据。

本案中，公诉机关在无法确认侵权产品实际销售价格的情况下，根据广东南天司法鉴定所的意见以市场存在的假冒产品的价格来确定非法经营数额，也与上述司法解释的规定不符，本院不应采纳。

依据上述司法解释，在无法确定实际销售价格的情况下，对本案侵权产品的销售价格应按照侵权产品的市场中间价格计算。

根据深圳市龙华区价格认证中心的鉴定意见，查获的5120个0000A59S的价值应当认定为281600元（5120个×55元）。

对于查获的5800个半成某及其他原材料，因公诉机关提供的鉴定意见并不能对其价值作出认定，其按侵权产品的成某价值认定的，亦没有依据，本院不予采纳。

由于现有证据并不能证明该部分半成某、原材料的价值，因此本案中不再计入非法经营数额。

关于查获的350个假冒“1111”注册商标的手机后盖是否应认定为本案假冒注册商标罪的侵权产品，根据马某迪雇佣人员的证人证言，均证明在工作期间并未加工过“1111”商标的产品。

公安机关对涉案场所现场搜查和检查勘验中，除该350个“1111”手机后盖成某外，未再发现其它与“1111”商标产品相关的原材料、辅料等物证。

该现场搜查和勘验结果亦印证了被告人马某迪及证人证言中提到未加工过“1111”商标产品的事实。

因此现有证据不能证实被告人马某迪实施了假冒“1111”注册商标的行为。

另外维某某通信有限公司注册的“1111”商标，其核定使用商品包括手机，但并不包括手机壳。

本案中查获的“1111”手机后盖，仅是该注册商标商品的外壳，属于非成某。

该非成某不是商标核准商品，因此不应计入本案假冒注册商标商品的非法经营数额。

综上所述，马某迪组织人员假冒“0000”注册商标，其侵权产品的数量合计为7120个(2000个+5120个)，相应的非法经营数额为391600元，属于犯罪情节特别严重的情形。

被告人马某迪到案后能够如实供述自己的犯罪事实，在本案中具有坦白情节，可酌情从轻处罚。

被告人马某迪已与被侵权注册商标的所有人达成和解，并积极赔偿权利人且获得商标所有人的谅解，亦可酌情从轻处罚。

综合考虑被告人马某迪的犯罪情节、认罪悔罪态度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对从轻处罚，并适用缓刑。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某迪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币195800元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；

二、扣押的0000A59S手机后盖成品5120个、半成品5800个、原材料12607个、1111Y67手机后盖成品350个及激光打标机1台，依法予以没收；

扣押的电脑主机1台，依法退还给被告人马某迪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　陈　　　　晖人民陪审员　黄　 远　 芳人民陪审员　田　 承　 辉二〇一九年八月十五日书　记　员　符海晶（兼）书　记　员　余　　　　翔附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。