江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终432号上诉人（原审被告）：江西三九瑞恩药业有限公司。

住所地：江西省宜春市袁州区医药工业园。

统一社会信用代码：×××91Ｋ。

法定代表人：曾水早，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西金思康药业有限公司。

住所地：江西省宜春市袁州区医药工业园。

统一社会信用代码：×××203。

法定代表人：曾莉莉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路**。

统一社会信用代码：×××909。

法定代表人：邱华伟，该公司总裁。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原审被告：遂宁福顺堂大药房。

经营场所：四川省遂宁市开发区南兴街****。

经营者：罗文，男，汉族，1969年7月20日出生，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。

华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）诉江西三九瑞恩药业有限公司（以下简称三九瑞恩公司）、江西金思康药业有限公司（以下简称金思康公司）、遂宁福顺堂大药房（以下简称福顺堂大药房）侵害商标权纠纷一案，三九瑞恩公司、金思康公司不服江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初68号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

三九瑞恩公司法定代表人曾水早，三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房共同委托诉讼代理人谢黎青，华润三九公司委托诉讼代理人张华平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

三九瑞恩公司、金思康公司上诉请求：撤销一审判决，改判三九瑞恩公司、金思康公司不赔偿华润三九公司15万元经济损失和3万元维权开支。

事实和理由：第17918964号“三尢瑞恩”商标是依法核准注册的商标，华润三九公司对三九瑞恩公司、金思康公司使用第17918964号“三尢瑞恩”商标有异议，可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，不应直接向人民法院起诉，一审诉讼程序违法。

华润三九公司的第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”商标核定使用商品（第5类），不包括被诉侵权的“晕车贴、脚气医生”；

三九瑞恩公司、金思康公司使用“三尢瑞恩”商标，不侵害华润三九公司的第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权，无需赔偿华润三九公司经济损失和维权开支。

华润三九公司辩称：金思康公司的第17918964号“三尢瑞恩”商标，已被商标评审委员会宣告无效，三九瑞恩公司、金思康公司的上诉无法律依据。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

福顺堂大药房述称：认可三九瑞恩公司、金思康公司的上诉意见。

华润三九公司请求一审法院判令：1.三九瑞恩公司、金思康公司立即停止侵犯第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的行为，立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

2.三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房停止销售侵权产品；

3.三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房就商标侵权行为在《医药经济报》《南方都市报》登报消除影响；

4.三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房赔偿华润三九公司经济损失50万元、为制止侵权行为所支付的合理费用5万元。

诉讼费由三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房负担。

一审法院认定事实：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团、深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团。

2010年2月，三九医药股份有限公司更名为华润三九公司。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让三九企业集团第1790551号“999”、第1520414号“三九”注册商标；

第1790551号注册商标核定使用商品（第5类）：人用药，卫生巾，消毒剂，消毒纸巾，药酒，医用保健袋，医用草药，医用敷料，医用营养品，婴儿食品。

第1520414号注册商标核定使用商品（第5类）：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

2010年8月7日，第4777496号“999三九医药”注册，注册人为三九医药股份有限公司，核定使用商品（第5类）：人用药，医药制药，中药成药，生化药品，净化剂，外科用织物。

2010年9月13日，第1790551号、第1520414号、第4777496号商标注册人变更为华润三九公司。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

2018年10月17日，华润三九公司的委托代理人吴武文向四川省遂宁市红旗公证处申请行为保全公证。

2018年10月17日，该公证处公证员、公证员助理随吴武文来到南兴街139号、门楣标有“福顺堂大药房”字样的商店，吴武文以普通消费者的身份在该商店购买了“脚气医生”两盒（共计36元）和“晕车贴”两盒（共计30元），吴武文用微信转账方式付款66元，商店工作人员开具了收银小票一张，吴武文向工作人员索要了购物袋将所购物品及收银小票合并存放，带出商店。

16时54分，上述人员来到遂州北路479号门楣标有“仁仁乐大药房”字样商店，吴武文以普通消费者的身份在该商店购买了“松花粉钙蛋白质粉”一盒，以银行转账方式付款98元，取得转账凭条一张，商店工作人员开具了收银小票一张、免费赠送了“遂宁仁仁乐大药房代金券”三张。

吴武文向工作人员索要了购物袋将所购物品及工作人员开具的收银小票等合并存放，带出商店。

公证员和某文将上述物品带回公证处，进行了保全行为：公证员、公证员助理对上述所购物品进行察看、拍照，并将上述所购物品与商店工作人员提供的材料作对应性标记后打包存放，对物品进行签封、拍照，将商店工作人员提供的材料进行复印。

复印完成后，公证员将商店工作人员提供的材料原件及签封后的物品交吴武文保存。

上述过程，吴武文、公证员、公证员助理均在场，并拍摄照片24张。

2018年10月18日，四川省遂宁市红旗公证处出具（2018）川遂市证民字第6229号公证书，证明与该公证书相粘连的照片打印件24张，为购物保全行为过程中拍摄。

照片显示的情况与现场实际情况相符。

所附《转账凭证》《收银小票》《代金券》的影印件与原件相符，原件存放于公证处。

附：《转账凭证》1张、《收银小票》2张、《代金券》3张，共3页；

照片共24张，共11页。

2016年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准第17918964号“三尢瑞恩”商标注册，注册人为金思康公司，核定使用商品（第5类）：杀菌剂，药用洗液，护肤药剂，人用药，消毒剂，膏剂，贴剂，营养补充剂，医用敷料，婴儿尿裤。

2014年10月8日、2015年11月23日，国家工商行政管理总局商标局驳回了三九瑞恩公司申请注册“三九瑞恩”商标的申请。

一审法院认为：华润三九公司系第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”商标注册人，其注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权的“晕车贴”“脚气医生”，属于药品，与涉案注册商标核定使用商品类别水剂、膏剂相比，属于商标法意义上的类似产品。

从生产过程来看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理；

从流通和销售渠道来看，两者都通过药品订货会、药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者销售对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

相关公众一般不易区分极易混淆。

华润三九公司请求保护的“999”“三九”“999三九医药”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在同行中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉，消费者和经销商能够从对“999”“三九”的称呼上判断商品来源。

通过观察被诉侵权商品外包装，结合三九瑞恩公司申请注册“三尢”商标的事实，三九瑞恩公司、金思康公司在被诉侵权商品外包装盒上方使用标识，属于商标性使用。

“三尢瑞恩”商标注册人为金思康公司，但用“三九”“999三九医药”比对，被诉侵权商品的“尢”字使用不规范，竖弯勾的笔画实为竖弯，竖的起始部接近横的末端，使人误认为“九”。

基于“三九”品牌的知名度和影响力，容易造成相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认，误认为被诉侵权商品来源于华润三九公司或与华润三九公司存在特定的联系，故应认定侵权人在被诉侵权商品标识侵害了华润三九公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权。

被诉侵权商品使用的标识，与第1790551号“999”注册商标在文字的字形、读音和含义既不相同也不近似，不侵害第1790551号商标权。

三九瑞恩公司、金思康公司明知“三九”“999三九医药”商标具有较高知名度，在未获得许可使用的情况下生产并销售被诉侵权商品属共同实施侵权行为，应共同承担侵权责任。

本案中，华润三九公司并未提交证据证实其所主张的生产模具系专门用于生产侵权商品的模具而非通用模具，也未提交证据证明在市场上仍有侵权商品流通以及库存商品的存在，故对该项诉请不予支持。

关于侵权赔偿数额，鉴于当事人均未能举证证明相应的实际损失或侵权获利，华润三九公司进行调查、取证和制止侵权有必要支出，一审法院综合涉案侵权行为的性质、情节及涉案商标的知名度，酌定三九瑞恩公司、金思康公司共同赔偿华润三九公司经济损失15万元、维权合理费用3万元。

福顺堂大药房抗辩其销售的被诉侵权产品有合法来源，三九瑞恩公司和金思康公司亦认可是其经销商，故福顺堂大药房不承担赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

商标权虽具名誉权属性，但主要的内涵为财产权。

华润三九公司没有提供证据证明其因侵权行为导致商誉受到影响的地区、范围及程度，故不支持其要求三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房在《医药经济报》《江南都市报》刊登停止侵权声明、消除影响的诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款之规定，判决：一、江西三九瑞恩药业有限公司、江西金思康药业有限公司、遂宁市福顺堂大药房立即停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的商品；

二、江西三九瑞恩药业有限公司、江西金思康药业有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿华润三九医药股份有限公司经济损失15万元；

三、江西三九瑞恩药业有限公司、江西金思康药业有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿华润三九医药股份有限公司维权合理开支3万元；

四、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，由江西三九瑞恩药业有限公司、江西金思康有限公司共同负担。

本院二审期间，华润三九公司向本院提交国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第17918964号“三尢瑞恩”商标无效宣告请求裁定书复印件，证明第17918964号“三尢瑞恩”商标已被宣告无效，三九瑞恩公司、金思康公司上诉所称的权利基础已不存在。

三九瑞恩公司、金思康公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；

2019年5月26日，金思康公司收到该无效宣告请求裁定书；

第17918964号商标被宣告无效后，三九瑞恩公司、金思康公司如继续使用才构成侵权。

本院认定该无效宣告请求裁定书的真实性、合法性、关联性。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，第17918964号商标被宣告无效，其权利自始即不存在。

因此，三九瑞恩公司、金思康公司以第17918964号注册商标抗辩其生产销售行为不侵害第1520414号、第4777496号商标专用权缺乏事实基础。

二审查明，本案系华润三九公司起诉三九瑞恩公司、金思康公司生产销售有标识的被诉侵权产品，侵害第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权纠纷；

并非第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标与第17918964号“三尢瑞恩”注册商标之间权利冲突纠纷，一审法院以侵害商标权纠纷予以审理，诉讼程序合法。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院归纳二审争议焦点：三九瑞恩公司、金思康公司是否侵犯华润三九公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权；

如三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房的行为构成侵权，应如何承担民事责任。

关于三九瑞恩公司、金思康公司是否侵犯华润三九公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权的“晕车贴”“脚气医生”，属于药品，与涉案注册商标核定使用商品类别水剂、膏剂相比，属于商标法意义上的类似产品。

从生产过程来看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理；

从流通和销售渠道来看，两者都通过药品订货会、药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者销售对象互相交叉，相关公众极易混淆。

华润三九公司请求保护的“三九”“999三九医药”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在同行中已享有较高的知名度，为相关公众所知悉，消费者和经销商能够以“三九”识别商品来源。

三九瑞恩公司、金思康公司在被诉侵权商品外包装使用标识，属于商标性使用，用“三九”“999三九医药”与比对，被诉侵权商品中的“尢”字使用不规范，竖弯勾的笔画实为竖弯，竖的起始部故意变异为接近横的末端，使人误认为“九”，容易造成相关公众对被诉侵权商品混淆误认为来源于华润三九公司或与华润三九公司有特定联系，故应认定三九瑞恩公司、金思康公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了华润三九公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权。

一审法院认定福顺堂大药房销售被诉侵权商品的行为侵害了华润三九公司第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权，福顺堂大药房未提起上诉。

关于三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房应如何承担民事责任的问题。

如上所述，三九瑞恩公司、金思康公司、福顺堂大药房的行为已经构成商标侵权，理应承担停止侵权的民事责任。

华润三九公司因被侵权所受到的实际损失，三九瑞恩公司、金思康公司因侵权所获得的利益难以确定。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合涉案侵权行为的性质、情节及涉案商标的知名度，酌定三九瑞恩公司、金思康公司共同赔偿华润三九公司经济损失15万元、为制止侵权行为所支付的合理开支3万元，并无不当。

综上所述，三九瑞恩公司、金思康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由江西三九瑞恩药业有限公司、江西金思康有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹征优审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇一九年八月五日书记员　　龚　婷附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；