浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终750号上诉人（原审被告）：鸿翔环境产业有限公司，住所地浙江省海宁市硖石街道杨汇桥村杨汇桥7号。

法定代表人：许晓平，总经理。

委托诉讼代理人：袁广兴，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章松伟，嘉兴海创专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）：嘉兴五丰生态环境科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县百步镇五丰村。

法定代表人：梁菊明，执行董事。

委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。

上诉人鸿翔环境产业有限公司（以下简称鸿翔环境公司）因与被上诉人嘉兴五丰生态环境科技有限公司（以下简称五丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1982号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿翔环境公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回五丰公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、根据新的证据，鸿翔环境公司实施的是现有设计。

二、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，鸿翔环境公司不构成侵权。

三、涉案专利权正在无效程序中，本案应当中止审理。

四、一审判决赔偿数额过高。

五丰公司向一审法院起诉，请求判令鸿翔环境公司：1.立即停止侵害ＺＬ20153025××××.1“砌块”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利权的生态砌块，并销毁制造侵权产品的专用模具以及库存的侵权产品；

2.赔偿五丰公司经济损失、律师代理费合计100万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明，嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司于2015年7月15日向国家知识产权局申请了一项名为“砌块”的外观设计专利，2015年11月18日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153025××××.1，专利年费已按时缴纳。

该外观设计产品用于筑成河道护岸或挡墙，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。

2018年8月10日，该院依五丰公司申请作出（2018）浙01民初1982号民事裁定，裁定对鸿翔环境公司厂区内涉嫌侵害专利号为ＺＬ20153025××××.1“砌块”外观设计专利权的产品及专用模具采取查封、扣押、拍照、录像等证据保全措施，并于同年9月25日至鸿翔环境公司注册地厂区进行证据保全，对被诉侵权产品进行拍照并制作笔录，且在保全过程中发现鸿翔环境公司的生产厂区有被诉侵权产品库存在场地堆放。

一审庭审中，鸿翔环境公司称其虽生产、销售砌块产品，但被诉侵权产品非由其制造、销售，被诉侵权产品系案外人所有并堆放在其厂区内。

该院另查明，嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司于2018年4月27日更名为“嘉兴五丰生态环境科技有限公司”。

鸿翔环境公司成立于2014年9月25日，注册资本壹亿零陆百万元。

经营范围为新型环保墙材技术开发、制造、加工、批发；

建筑材料加工、批发；

建筑垃圾的收集、运输及处置；

新型环保型固化砌块、固化砌块成型机械设备、化工产品及原料（不含危险化学品、易制毒化学品和化学试剂等）批发等。

再查明，五丰公司为本案委托律师进行维权。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20153025××××.1“砌块”的外观设计专利在有效期内，并已按时履行了缴纳专利年费的义务，故该专利合法有效，应受国家法律保护。

五丰公司作为专利权人，有权提起本案诉讼。

本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、鸿翔环境公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、若侵权成立，鸿翔环境公司应承担的侵权责任。

关于争议焦点一，涉案专利与被诉侵权产品均为砌块，属于相同种类产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品设计进行比对。

经比对，五丰公司认为被诉侵权产品设计与涉案专利相同，落入涉案专利权保护范围。

鸿翔环境公司辩称二者存在较大区别，主要表现在：1.涉案专利前部梯形面有疏密不一的槽，其中梯形两腰部槽比较密集且呈回字型，被诉侵权产品设计不同；

2.涉案专利表面平滑，被诉侵权产品设计通孔等位置有凹槽，造成产品分割的视觉效果。

该院认为，将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的授权设计进行比对，二者均为砌块单体，均包含有前梁、中梁和后梁及两侧腰，组成类似工字型架构，前梁前端面呈等腰梯形，等腰梯形顶面设有间隔较宽的齿形结构，后梁大致呈宽度与前梁大致相等的矩形块状，前梁与后梁分别有两个较小的椭圆形通孔，中梁将两侧腰部位分隔为两个较大的近似正方形的四角呈圆弧状通孔。

二者的不同点在于：涉案专利前梁等腰梯形面两腰处有密集排列的细槽，被诉侵权产品该部位没有细槽；

涉案专利表面平滑，被诉侵权产品前梁、中梁与后梁与各通孔件有之间有浅凹槽。

该院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者整体形状及各通孔布局设计均一致，区别点的略微差别对产品的整体设计不具有显著影响，二者整体视觉效果无实质差异，故两者构成近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20153025××××.1“砌块”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，鸿翔环境公司否认其实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

对此，该院认为，根据在案证据，可以推定鸿翔环境公司制造了侵权产品，理由如下：首先，该院在鸿翔环境公司注册地的厂区内保全到侵权产品，且现场发现有较多侵权产品库存堆放在厂区内；

其次，鸿翔环境公司是砌块生产厂家，具有生产砌块产品的能力，其一审庭审中对此也予以认可，仅否认侵权产品系其制造；

再次，若鸿翔环境公司否认侵权产品系由其制造，理应就侵权产品的来源、放置在其厂区内的原因等作出合理解释并提供证据予以证明，但鸿翔环境公司仅称侵权产品系海宁市利益建材有限公司所有，在该院释明后未作出合乎常理的解释，也未提供相应证据予以证明。

因此，结合在案证据及当事人的陈述，该院认定鸿翔环境公司制造了本案侵权产品。

至于销售和许诺销售，因现有证据未能体现鸿翔环境公司实施了销售及许诺销售侵权产品的行为，故对五丰公司主张鸿翔环境公司实施了销售及许诺销售侵权产品的指控不予支持。

关于焦点三，鸿翔环境公司制造侵权产品的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于五丰公司要求鸿翔环境公司停止制造侵权产品的主张，于法有据，予以准许；

关于要求销毁生产专用模具及库存侵权产品的主张，因在鸿翔环境公司的厂区进行证据保全时，确发现有被诉侵权产品库存，但不能确定是否有生产专用模具，故对五丰公司要求销毁库存侵权产品的主张予以支持，对要求销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求不予支持。

关于具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、鸿翔环境公司因侵权所获利润，故该院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，按照法定赔偿方式确定赔偿数额，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1.五丰公司主张的涉案专利为外观设计专利，外观设计产品用于筑成河道护岸或挡墙，于2015年7月15日申请，2015年11月18日获得公告授权；

2.鸿翔环境公司存在制造侵权产品的行为，厂区内堆放有库存侵权产品；

3.鸿翔环境公司成立于2014年9月25日，注册资本壹亿零陆百万元；

4.五丰公司为本案聘请了两名律师出庭参加诉讼。

本案一审庭审结束后，鸿翔环境公司以申请涉案专利无效为由向一审法院提出中止审理的申请。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

该院认为，鸿翔环境公司未在答辩期内提出申请，故本案不中止诉讼。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年3月12日判决：一、鸿翔环境公司立即停止制造落入专利号为ＺＬ20153025××××.1“砌块”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、鸿翔环境公司赔偿五丰公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计150000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回五丰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由鸿翔环境公司负担7935元，五丰公司负担5865元。

二审审理期间，鸿翔环境公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第41167号专利权无效决定书。

五丰公司经质证对该证据形式真实性没有异议，本院予以确认。

本院二审查明，专利复审委于2019年7月24日作出第41167号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20153025××××.1号外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因五丰公司据以起诉的涉案专利权已被专利复审委第41167号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故五丰公司基于该无效专利权利要求的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则五丰公司可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1982号民事判决；

二、驳回嘉兴五丰生态环境科技有限公司的起诉。

一审案件受理费13800元，退还嘉兴五丰生态环境科技有限公司；

鸿翔环境产业有限公司预交的二审案件受理费3300元予以退还。

本裁定为终审裁定。