文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1242号上诉人（原审被告）：河南九仁食品股份有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与华丰路交叉口东南角。

法定代表人：李瑞民，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：王勇，江苏名俱扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玉玲，江苏名俱扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

原审被告：睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部，住所地江苏省睢宁县古邳镇古陵路67号。

经营者：胡志龙。

上诉人河南九仁食品股份有限公司（以下简称九仁公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部（以下简称嘉润发经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初631号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

九仁公司上诉请求：撤销一审判决，驳回养元公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.被控侵权产品在包装罐的一侧“六仁”“炒”都加粗加大，与涉案注册商标“六个核桃”有明显区别。

一审判决在判决事实认定与说理部分，仅提及产品手提袋和包装箱“六仁炒核桃”字样中，“炒”字略小的事实，忽略了包装罐“六仁炒核桃”五个字都加粗加重，尤其是“炒”字图案突出使用的重要事实。

2.“六仁”“炒”是九仁公司的注册商标，“六仁炒核桃”与“六个核桃”从读音、书写、字体、整体布局存在明显差异。

3.一审中，养元公司并未提供六个核桃产品的手提袋、包装箱、包装罐进行比对，一审法院根据想象进行比对，九仁公司不构成不正当竞争。

4.一审判决确定的赔偿额过高。

5.一审程序违法。

养元公司当庭增加诉讼请求，但主审法官并没有给予答辩期限。

养元公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。

九仁公司是二次侵权，侵权主观故意强。

一审比对不正当竞争，养元公司提交了养元公司官网六个核桃产品的打印件，供法庭比对。

请求维持一审判决。

养元公司向一审法院起诉请求：1.九仁公司、嘉润发经营部立即停止侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.认定养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标；

3.九仁公司、嘉润发经营部赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元；

4.案件诉讼费由九仁公司、嘉润发经营部承担。

庭审中，养元公司明确第三项诉请为九仁公司在生产者的侵权责任范围内赔偿45万元，嘉润发经营部在销售者的侵权责任范围内赔偿5万元。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理等。

养元公司系第5127315号“六个核桃”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

该注册商标的注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。

2012年11月30日，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳为河北省知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。

公告上附有养元公司产品的图片。

2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。

2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”获河北省质量评审委员会、河北省质量技术监督局评选的“2012年河北省名牌产品”称号。

中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；

该协会于2015年7月出具证明，认定养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。

2015年6月，国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

九仁公司于2013年5月13日成立，注册资本1000万元，类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），经营范围为生产、销售：饮料（果汁蔬菜类、蛋白饮料类）、饮料代加工等。

嘉润发经营部于2015年12月7日成立，类型为个体工商户，经营范围为日用杂品、预包装食品、服装零售等。

2017年12月21日，王勇在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，在嘉润发经营部以35.8元的价格购买了“六仁核桃”饮料一箱，并取得电脑购物小票一张。

随后，公证人员将上述物品予以拍照、封存。

2018年1月10日，江苏省南京市石城公证处出具了（2018）宁石证经内字第227号公证书。

庭审中，经双方确认封存完好后，养元公司对封存的被控侵权产品进行了拆封。

被控侵权产品的手提袋上印有“六仁·核桃”标识，包装箱、包装罐上均印有“六仁核桃”标识。

其中包装箱、包装罐上印有九仁公司的企业名称、地址、电话及网址。

九仁公司认可该被控侵权产品由其生产、销售，并陈述其自2009年就开始生产六仁系列的饮料产品。

将被控侵权产品与养元公司的涉案权利进行比对。

养元公司认为：1.关于商标，被控侵权产品上印制的“六仁核桃”中的“”，以及“六仁·核桃”中的“·”，明显小于“六仁核桃”四个字，所以“六仁核桃”和“六仁·核桃”均与涉案商标构成近似，容易造成消费者的混淆误认。

2.关于不正当竞争，将手提袋进行比对，被控侵权产品的手提袋中部有饮料罐图样，饮料罐图样上竖向排列有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，手提袋右下方有女性代言人形象；

将包装箱进行比对，两者均选择蓝白色为主色调，均有一条蓝色飘带由上至下环绕，中部印有饮料罐图样，包装箱两侧均有蓝底白字横向排列的文字标识，两者构成近似；

将包装罐进行比对，两者均以蓝白色为主色调，中间部分纵向排列蓝底白字的文字标识，两者构成近似。

九仁公司的比对意见如下：1.关于商标，从意义方面来看，“六仁核桃”中的“六”是中国的吉利数字，“仁”是九仁公司“仁义道德”的企业文化，“”是核桃原料的一种生产工艺，“核桃”是通用名称；

从读音来看，“仁”和“个”的差异明显；

从整体布局来看，“六个核桃”是四个字，“六仁核桃”是五个字，“仁”与“个”的书写差异明显，所以“六仁核桃”与涉案商标既不相同也不近似。

2.因养元公司未提供其产品实物，九仁公司未针对不正当竞争发表比对意见。

嘉润发经营部未发表比对意见。

案外人昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司申请注册了“六仁”商标，2010年9月21日，获得了第7556717号商标注册证，核定使用商品类别为第32类，后芦秀云受让了该商标。

芦秀云还申请了第9094636号“六仁”、第20921767号“六仁·”商标，并在第32类上获得注册，该两商标现均在有限期内。

2017年1月1日芦秀云出具授权书，授权九仁公司使用上述第7556717、9094636、20921767号六仁注册商标。

九仁公司申请注册了“”商标，获得第15858991号商标注册证，核定使用商品类别为第32类，注册有效期自2016年2月21日至2026年2月20日。

2017年6月19日，养元公司因九仁公司未经其许可，擅自生产、销售印有“六仁核桃”植物蛋白饮料产品，向浙江省丽水市中级人民法院提起侵害商标权诉讼。

经审理，2018年1月10日，浙江省丽水市中级人民法院作出了（2017）浙11民初563号民事判决书，判决九仁公司立即停止对养元公司第10833322、5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的侵害行为，并赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15万元。

该判决现已生效。

一审法院认为：一、九仁公司、嘉润发经营部的行为构成商标侵权和不正当竞争养元公司系第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。

养元公司请求认定涉案商标为驰名商标，并就涉案商标及养元公司产品的知名度和市场影响力提供了相关证据。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为准。

本案中，涉案商标核定使用的商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

被控侵权产品为核桃露饮料产品，与涉案商标的核定使用的商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，且国家商标局已于2015年认定了涉案商标为驰名商标。

所以，无需在本案中对涉案商标是否驰名作出认定，一审法院将在侵权赔偿数额上充分考量涉案商标的知名度和影响力因素。

关于商标侵权。

首先，九仁公司抗辩其系“”注册商标的注册人和“六仁”注册商标的合法许可使用人，但其并未规范使用“六仁”和“”商标，本案中，被控侵权产品标识的“六仁核桃”“六仁·核桃”均处于手提袋、包装箱和罐体的显著位置，“六仁核桃”字样以特大字体突出显示，而非“六仁”字样，“”和“·”明显小于“六仁核桃”，使上述“六仁核桃”“六仁·核桃”具有了相当于商标的标识作用，构成了商标法意义上的商标使用，所以，九仁公司的该项抗辩不能成立。

其次，将被控侵权标识与涉案商标相比，二者均为蓝底白字纵向排列，且字体、读音、含义方面相近，构成近似，两者的差异不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，容易使消费者产生混淆或者误认。

最后，九仁公司与养元公司同为饮料产品生产企业，对养元公司享有的“六个核桃”商标及产品应当知晓，其不但没有进行合理避让，还大量受让“六仁”商标，与“核桃”文字组合进行商标性使用，从而达到搭便车的目的，攀附养元公司商誉的故意明显。

所以，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权，依法应当承担侵权责任。

关于不正当竞争。

养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳被河北省工商行政管理局认定为知名商品，具有其特有的包装、装潢。

养元公司的包装箱以白色为底色，中间印有“六个核桃”易拉罐图案，有蓝色飘带在易拉罐图案背后相映衬，包装箱正面右上方印有“经常用脑多喝六个核桃”的广告语；

养元公司产品的罐体外包装以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，“六个核桃”字样突出、醒目，“六个核桃”文字下方印有核桃图案，商标侧面印有较小的“经常用脑多喝六个核桃”字样。

本案中，被控侵权产品的手提袋以蓝白色为主色，中间纵向印有饮料产品罐体图案，罐体上有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，女性形象代言人位于右下方；

包装箱以白色为底色，中间有饮料产品罐体图案，罐体后部有蓝色飘带；

罐体外包装同样以白色为底色，下部为蓝色，罐体中部纵向印有蓝底白字的“六仁核桃”标识，下方印有核桃图案。

从上述对比描述来看，被控侵权产品的手提袋、包装箱、包装瓶的图案布局、颜色、造型、位置关系等诸要素与养元公司享有的特有包装、装潢在视觉上基本无差别，足以造成和他人知名商品相混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认。

所以，九仁公司生产和销售、嘉润发经营部销售的被控侵权产品与养元公司知名商品特有的包装、装潢近似，构成不正当竞争。

二、九仁公司、嘉润发经营部的侵权责任九仁公司生产、销售被控侵权产品，嘉润发经营部销售被控侵权产品，均侵犯了养元公司的涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争。

养元公司要求九仁公司、嘉润发经营部停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

关于赔偿数额，养元公司未提供有效证据证明其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供九仁公司、嘉润发经营部因侵权获利的相关证据，并请求法院酌定。

本案中，九仁公司在浙江省丽水市中级人民法院已经判决其商标侵权的情况下，为攀附养元公司商誉不当牟利，又再次实施了侵害涉案商标权的行为，属于重复侵权，主观恶意较大，该重复侵权的事实应作为侵权赔偿的重要因素予以考虑。

此外，综合养元公司涉案注册商标及其产品包装、装潢的知名度和市场影响力，九仁公司侵权行为的性质、持续时间和范围，涉案侵权产品的销售价格及其对养元公司相关产品市场价格、销量可能造成的影响，九仁公司生产、销售涉案侵权产品可能获得的利润以及养元公司为本案诉讼所花费的合理费用，确定赔偿数额。

关于合理费用，养元公司没有提供公证费、律师费票据予以证明，但是有申请公证取证和委托律师参加诉讼的行为，应有相关费用支出，对此酌情予以考虑。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、九仁公司立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的行为；

二、嘉润发经营部立即停止销售侵害养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的不正当竞争行为；

三、九仁公司于判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共45万元，嘉润发经营部于判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共1万元；

四、驳回养元公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由九仁公司负担8000元，由嘉润发经营部负担800元。

一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院二审期间，养元公司提交了其生产的精品型“六个核桃”产品的手提袋、包装箱和包装罐用于比对。

九仁公司的比对意见是：庭审提交的手提袋是纯红色的背景，没有人物图案和蓝色底色背景。

而被控侵权产品手提袋上只有在易拉罐上提及“六仁炒核桃”字样，没有“六个核桃”字样。

“炒”缩成了小图片，无法看清手提袋中的炒字。

关于包装箱，九仁公司认为被控侵权产品为蓝色加白色背景，蓝色和白色分开，各占包装箱的约二分之一。

图中有一个六仁炒核桃易拉罐，在包装箱图片的右上方有“礼到心意到”五个大字。

养元公司的比对意见是：被控侵权产品的手提袋以蓝白为主色，中间纵向印有饮料罐体图案，罐体上有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，有女性代言人形象于右下角。

养元公司一审提交主张保护的知名商品特有包装装潢，其中一份证据是2012年河北省工商行政管理局发布的公告，认定“六个核桃”产品是知名商品，特有包装装潢受法律保护，并附有对应图片。

该图片显示的养元公司的包装箱上右侧也有女性代言人头像，并且该包装装潢经养元公司长期使用和宣传，在相关公众中有极高的知名度。

因为代言合作关系结束，养元公司没有在最新包装上使用代言形象。

虽然养元公司现在产品上用的手提袋主要颜色为红色，但包装箱、包装罐的主要颜色为蓝白色。

就该产品而言，蓝白色加竖排的六个核桃字样具有较高知名度，在同类产品上使用与其相似包装装潢极易导致对产品来源产生混淆误认。

本案二审争议的焦点是：1.九仁公司是否侵害了养元公司“六个核桃”注册商标专用权；

2.九仁公司在被控侵权产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争；

3.一审判决确定的赔偿数额是否适当；

4.一审程序是否违法。

本院认为:一、九仁公司侵害了养元公司“六个核桃”注册商标专用权本案中，九仁公司并未规范使用“六仁”和“”商标，而是将“六仁”“”“核桃”“·”组合使用，形成“六仁核桃”“六仁·核桃”，且处于被控侵权产品手提袋、包装箱和罐体的显著位置，使上述“六仁核桃”“六仁·核桃”具有相当于商标的标识作用，构成了商标法意义上的商标使用。

将被控侵权标识与涉案商标相比，二者均为纵向排列，且字体、读音、含义方面相近，构成近似，容易使消费者产生混淆或者误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，九仁公司的涉案行为已构成商标侵权，依法应当承担侵权责任。

二、九仁公司在被控侵权产品上使用的包装、装潢构成不正当竞争养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳，经该公司长期的投入和宣传，具有很高的知名度，2012年10月被河北省工商行政管理局认定为知名商品，且具有特有的包装、装潢。

一审中，养元公司主张保护的是“六个核桃”核桃乳包装箱、包装罐特有的包装、装潢。

其中，包装箱以白色为底色，正面中间印有向左侧倾斜一定角度的“六个核桃”易拉罐图案，有蓝色金色相组合的飘带在易拉罐图案背后相映衬，在包装箱正面右上方印有“经常用脑多喝六个核桃”的广告语；

养元公司产品的罐体外包装以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，“六个核桃”字样突出、醒目，“六个核桃”文字下方印有核桃图案，商标侧面印有较小的“经常用脑多喝六个核桃”字样。

本案中，被控侵权产品的手提袋以蓝白色为主色，中间纵向印有向左侧倾斜一定角度的易拉罐体图案，罐体上有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，女性形象代言人位于右下方；

包装箱以白色为底色，中间有向左侧倾斜一定角度的饮料产品罐体图案，罐体后部有白色飘带；

罐体外包装同样以白色为底色，下部为蓝色，罐体中部纵向印有蓝底白字的“六仁核桃”标识，下方印有核桃图案。

经比对，被控侵权产品的手提袋、包装箱、包装瓶的图案布局、颜色、造型、位置关系等诸要素与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装箱和包装瓶上特有的包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，九仁公司的行为构成不正当竞争。

三、一审判决确定的赔偿数额并无不当《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，养元公司因九仁公司的商标侵权和不正当竞争行为造成的损失，九仁公司因商标侵权和不正当竞争行为所获得的利益以及涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院综合养元公司“六个核桃”商标及产品的知名度和市场影响力，九仁公司侵权行为的性质、持续时间和范围，涉案侵权产品的销售价格，对养元公司相关产品市场价格、销量可能造成的影响以及养元公司维权合理开支等因素，判决九仁公司赔偿养元公司经济损失及维权合理开支45万元，并无不当。

四、一审审理程序并无不当养元公司一审起诉时提出“九仁公司、嘉润发经营部赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元”，庭审中将该项诉讼请求明确为：“九仁公司在生产者的侵权责任范围内赔偿45万元，嘉润发经营部在销售者的侵权责任范围内赔偿5万元”，并没有实质上变更诉讼请求，九仁公司亦当庭予以答辩，未提出增加答辩期。

故本院对九仁公司关于一审法院未给予答辩期，一审程序违法的主张不予支持。

综上，九仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由九仁公司负担。

判决为终审判决。