河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终151号 上诉人（一审被告）：中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅，住所地：河北省石家庄市仓安路268号中苑商务大厦。

负责人：高广，该营业厅总经理。

委托诉讼代理人：闫金红，河北厚正律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：源徳盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，董事长。

委托诉讼代理人：李航，河北航岳律师事务所律师。

上诉人中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅（以下简称移动营业厅）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1041号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭于2019年9月11日公开开庭进行了审理。

上诉人移动营业厅的委托诉讼代理人闫金红，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

移动营业厅上诉称：一、请求撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1041号民事判决，依法改判驳回源德盛公司一审诉讼请求或发回重审；

二、诉讼费由源德盛公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定移动营业厅侵权并承担责任，属于认定事实错误。

1、销售收据上加盖的“河北移动石家庄分公司手机销售”章并非移动营业厅印章，移动营业厅与河北移动石家庄分公司并非同一诉讼主体，由此认定自拍杆系移动营业厅销售并承担责任显然错误。

2、涉案营业厅系移动营业厅与石家庄智富商务咨询有限公司（以下简称智富公司）合作项目，实际由智富公司经营，依据双方协议，相关经营风险由智富公司承担。

3、一审判决赔偿25000元过高。

源德盛公司以一个有瑕疵的专利在全国掀起维权大潮，几年来提起多件侵权诉讼，一审法院2018年就受理几百件。

即便赔偿，法院也应依照最高法院裁判精神，充分考量系列案件累积赔偿总额，一审判决数额过高，应予调整。

二、一审判决程序错误。

一审中移动营业厅根据与智富公司的合作协议，提出追加智富公司为被告的申请，由其承担法律责任，但一审法院未驳回申请也未说明，显然属于程序不当。

源德盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

一、根据源德盛公司证据五，可以证明涉案物品购买时取得的收据上加盖有“河北移动石家庄分公司手机销售印章”，且公证书中明确购买地点是“石家庄市桥西槐安西路中苑商务大厦C座一层的中国移动手机卖场”，与移动营业厅工商登记的地址一致。

结合移动营业厅提交的双方合作补充协议可见，中国移动石家庄分公司代表众多营业厅对外统一签订合作协议，统一使用其业务销售印章，所以本案被告主体正确。

二、移动营业厅提交的合作补充协议不能证明实际销售者是智富公司。

该合同并无双方盖章，也未注明经营场所在涉案的槐安西路营业厅。

相反销售收据是营业厅出具的，足以证明销售者是移动营业厅，其也未提交合法来源等关联证据，因此其主张实际销售者是智富公司不成立。

其双方的内部协议不能成为免责的理由。

三、在先判决与本案案情一致，抗辩理由一致，已经驳回了其该抗辩。

四、一审赔偿数额并无不当，涉案专利实用、新颖，具有创新性，维权也产生了合理费用，移动营业厅的主管单位为较大运营商之一，具有公信力。

涉案的移动营业厅地处中心地段，销售量大，结合其行为性质和情节，一审判决确定的赔偿数额并不过高。

源德盛公司向一审法院诉称：判令移动营业厅立即停止销售、许诺销售侵犯源德盛公司“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的商品，赔偿源德盛公司经济损失人民币30,000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用），诉讼费由移动营业厅承担。

一审法院认定的事实：ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利，专利申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日，专利权人是源德盛公司。

国家知识产权局于2015年2月11日完成的《实用新型专利权评价报告》记载，该专利权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，不符合授予专利权条件；

权利要求2-13具备专利法第22条第2款规定的新颖性和专利法第22条第3款规定的创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

源德盛公司以其“一种一体式自拍装置”实用新型专利权利要求2作为其在本案中的权利主张，权利要求记载：“1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

” 另查明，2016年12月18日，河北省石家庄市国信公证处公证员毕某、公证人员胡某随同北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司负责人马某来到位于河北省石家庄市桥西区的中国移动移动手机卖场，在公证人员的监督下，马某以普通消费者的身份购买了自拍杆两个，马某付款后取得收据一张。

公证人员某上述购买地点进行拍照，在当天购买结束后对上述购买产品进行封存，并对收据及所购买的产品的封存情形进行拍照。

河北省石家庄市国信公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2016）冀石国证民字第8860号公证书。

一审庭审中对公证封存的实物开封，内有自拍杆两个，分别为灰色与黑色，自拍杆外包装盒上标识“ＳｅｌｆｉｅＭｏｎｏｐｏｄｍｕｌｔｉ-ｆｕｎｃｔｉｏｎ”，未标注生产厂家。

自拍杆上均未标注商标及生产者。

源德盛公司主张因被诉两自拍杆结构和技术特征一致，当庭使用被诉灰色自拍杆进行比对，认为被诉自拍杆的技术特征落入涉案专利的保护范围，移动营业厅对此无异议。

一审法院认为,源德盛公司依法取得“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权，在专利权有效期间，应依法保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，被诉自拍杆设计的技术特征落入涉案专利权利要求2的保护范围，应确认被诉侵权物品为侵权物品。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，移动营业厅未经许可销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为，侵害了源德盛公司的专利权，应承担停止销售、许诺销售侵权产品、赔偿经济损失的民事法律责任。

移动营业厅主张其非被诉自拍杆的销售者，并提交《中国移动通信集团河北有限公司石家庄分公司业务代理合作补充协议》一份，因合同上无乙方石家庄智富商务咨询有限公司印章，亦无其法定代表人或授权代表签字，对该证据不予认可。

源德盛公司购买被诉侵权物品取得的收据上加盖河北移动石家庄分公司手机销售印章，且公证书中明确购买地为移动营业厅，故对移动营业厅所辩不予采信。

移动营业厅未经许可销售、许诺销售侵害其实用新型专利权的产品，侵害了源德盛公司的专利权，应承担赔偿源德盛公司经济损失的民事法律责任。

本案中源德盛公司未提交有效证据证明移动营业厅侵权给其造成实际损失的具体计算依据，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定移动营业厅赔偿源德盛公司经济损失25000元（包含为制止侵权行为的合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅自本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的行为；

二、被告中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅自本判决生效之日起十日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失25000元（包含为制止侵权行为的合理费用）；

三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担425元，被告中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅负担125元。

本院查明，移动营业厅一审提交的其与智富公司的业务代理合作补充协议中智富公司作为乙方未在合同上签字或盖章。

另外移动营业厅委托诉讼代理人称一审时曾提交追加智富公司为本案共同被告的书面申请，但经二审庭审当庭核对，一审卷宗中未找到该申请，源德盛公司委托诉讼代理人称其没有见过书面申请，对移动营业厅是否提出过追加请求的事实不清楚。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本案需要调查以下焦点问题：一、本案侵权责任是否应由移动营业厅承担；

二、一审法院判决确定的赔偿数额是否妥当。

三、一审是否存在程序错误。

争议双方对上述焦点无异议。

关于侵权责任承担主体问题。

移动营业厅主张本案侵权责任应由智富公司承担，主要理由和依据是根据其与智富公司签订的合作补充协议，实际经营者应是智富公司，其承诺承担所有经营风险。

关于该主张，首先，移动营业厅在一审中提交的双方合作补充协议中，智富公司作为列明的乙方，并未在该协议中签字盖章，该合同是否系双方合意，是否实际履行本院无法确定；

其次，本案涉案被诉侵权产品购买时所出具的收据上所盖印章为“河北移动石家庄分公司手机销售”章，虽然该印章所列单位与移动营业厅的工商登记名称存在区别，但鉴于移动营业厅与河北移动石家庄分公司的关联关系以及涉案被诉产品的实际销售地址与移动营业厅工商登记地址一致，一般消费者在购买产品时，客观上也会认为移动营业厅为产品的实际销售者；

最后，即使移动营业厅如其所述其与智富公司存在相关的合作关系，从涉案公证书所附图片看，涉案经营场地并未出现智富公司的字样，移动营业厅也未举证其以适当的方式告知消费者该合作关系，因此销售涉案被诉侵权产品的相应民事责任对外应由移动营业厅承担，其内部合作关系并不能改变这一法律事实，至于其与智富公司最终如何承担相应的责任，移动营业厅可以依据双方约定另行起诉主张。

关于赔偿数额问题。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者权利人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

”的规定，本院考虑移动营业厅的性质、侵权的规模、涉案专利的性质、涉案物品的价值等因素，认为一审法院确定的25,000元赔偿数额符合法律规定，亦在合理的范围内，应予维持。

关于一审程序问题。

首先，如本院查明所述，一审卷宗中并不存在移动营业厅所述的书面申请，移动营业厅也未提交其他证据证明其曾就该问题申请；

其次，如本院认为部分所述，本案移动营业厅应承担本案相应的民事责任，如果移动营业厅曾提出该申请，一审法院未予回应确有不当，但该问题并未影响本案实体处理结果，出于减少当事人诉累的考虑，本案也不应发回重审。

综上，移动营业厅的上诉理由，本院不予支持。

一审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由中国移动通信集团河北有限公司石家庄槐安西路营业厅负担。

本判决为终审判决。