山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1478号上诉人（一审被告）：兰陵笑笑生酒业有限公司，住所地兰陵县兰陵镇西北圩村。

法定代表人：王兰玉，董事长。

被上诉人（一审原告）：山东兰陵企业（集团）总公司，住所地兰陵县兰陵镇。

法定代表人：陈学荣，董事长。

委托诉讼代理人:段新明，山东宇衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵启林，山东兰陵律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司，住所地兰陵县兰陵镇。

法定代表人：陈学荣，董事长。

委托诉讼代理人:段新明，山东宇衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵启林，山东兰陵律师事务所律师。

上诉人兰陵笑笑生酒业有限公司（以下简称笑笑生公司）因与被上诉人山东兰陵企业（集团）总公司（以下简称兰陵集团）、山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵美酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

笑笑生公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁13民初12号民事判决第一项、第二项。

2.维持(2018)鲁13民初12号民事判决第三项。

3.改判驳回兰陵美酒公司的全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.兰陵集团、兰陵美酒公司不是“”商标的所有人和使用权人，不享有第127174号“”注册商标专用权。

兰陵集团、兰陵美酒公司提交的商标证，取得日期为1989年2月1日，不是有效的商标证。

该商标申请人为苍山县兰陵美酒厂，核准变更注册人名义为山东兰陵美酒厂，均与兰陵集团、兰陵美酒公司无关。

国家工商行政管理总局商标局商标驰字【2006】第90号《关于认定“兰陵及图”商标为驰名商标的批复》，是对“”商标的认定，与第127174号“”商标无关。

2.山东省兰陵县公证处作出的(2017)兰陵证民字第412号《公证书》，程序违法、证据不足，不具有真实性，不能作为定案依据。

公证员刘某的名字仅记载于公证书及工作记录，且工作记录并非现场制作和形成的材料，刘某的身份信息和工作内容均没有真实呈现，直接导致公证程序违法。

3.笑笑生公司在临沂国际博览中心B2号馆进行兰陵笑笑生牌白酒展览时，参展商品没有“兰陵高级礼品酒”，也没有生产、销售过所谓的“兰陵高级礼品酒”，不存在“获得非法利益的具体数额”，更没有造成兰陵集团、兰陵美酒公司经济损失。

一审认定笑笑生公司赔偿数额为200000元，没有事实和法律依据。

兰陵集团、兰陵美酒公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，笑笑生公司构成对兰陵集团、兰陵美酒公司的注册商标侵权，应当承担赔偿责任，请求法庭维持原判。

1.第127174号“兰陵及图”商标是兰陵集团、兰陵美酒公司一直合法持有并使用的合法有效的注册商标。

2.被控侵权产品系笑笑生公司生产、销售，山东省兰陵县公证处作出的(2017)兰陵证民字第412号《公证书》合法有效。

3.被控侵权产品“兰陵高级礼品酒”构成对兰陵集团、兰陵美酒公司注册商标的侵犯，应当承担赔偿责任。

被控“兰陵高级礼品酒”产品在包装箱正面位置使用红色较大字体突出标注了“兰陵”两字，在二字下方标注了“高级礼品酒”字样,与第127174号“兰陵”注册商标在文字、呼叫和含义上均相同，绝非是对厂家地址、产地等地名的合理标注，这会使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与答辩人注册商标的商品有特定的联系，已构成商标侵权，应当承担赔偿责任。

兰陵集团、兰陵美酒公司向一审法院起诉请求：1.笑笑生公司立即停止对兰陵集团、兰陵美酒公司的侵权，并赔偿兰陵集团、兰陵美酒公司经济损失100万元；

2.诉讼费由笑笑生公司承担。

一审法院认定事实：1979年10月31日，山东省苍山县兰陵美酒厂经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第127174号（）注册商标专用权，核定使用商品为第33类酒。

1989年2月1日，该注册商标注册人名义变更为山东兰陵美酒厂；

1997年11月28日，兰陵集团通过受让取得该注册商标专用权，经多次续展，该商标注册有效期至2023年2月28日。

2013年9月23日，兰陵集团向商标局报送其许可兰陵美酒公司使用第127174号商标使用许可合同备案申请，商标局于2014年3月6日予以备案，许可期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

2006年10月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定兰陵集团使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。

中华人民共和国商务部认定兰陵美酒公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为215008。

兰陵美酒公司将上述商标使用在了其生产的“兰陵六年陈”白酒中。

笑笑生公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局于2009年5月7日核准获得第3504097号“兰陵笑笑生”（）指定颜色的注册商标专用权，商标有效期限至2019年5月6日。

于2011年11月14日核准获得第6538316号“兰陵笑笑生”（）指定颜色的注册商标专用权，商标有效期限至2021年11月13日。

2017年9月4日，兰陵美酒公司的委托代理人张冲、亓兴海到山东省兰陵县公证处申请证据保全。

2017年9月4日15时15分，张冲、亓兴海在公证员杨某及刘某的现场监督下，来到临沂市的临沂国际博览中心第三展区兰陵笑笑声酒业有限公司展位，亓兴海以每箱70元的价格购买了“兰陵笑笑生典藏”白酒二箱（该箱白酒正面标有“山东省文化名酒”“兰陵笑笑生典藏”“酒精度：35%VOL”“净含量/规格：450mLx6”“浓香型白酒”“山东兰陵笑笑生酒业有限公司”字样）；

以每箱130元的价格购买了“兰陵高级礼品酒”二箱（该箱白酒正面标有“兰陵高级礼品酒”；

侧面标有“内部特供规格：500mLx8瓶”字样）。

15时45分，从展出出来后，亓兴海将购买到的白酒交由公证员杨某保管。

张冲对该展区的外景及购买的白酒进行拍摄，取得照片五张。

随后公证员将上述取得的物品带回兰陵县公证处，张冲对上述取得的物品进行了拍照，取得照片一张，随后公证员对上述白酒各一箱进行了密封，密封后由张冲进行了拍照，取得照片四张。

上述密封后的白酒交由张冲保管。

2017年9月8日，该公证处制作并出具了（2017）兰陵证民字第412号公证书。

对于公证取得的封存产品，封存完整，经当庭拆封，兰陵集团、兰陵美酒公司认为笑笑生公司将兰陵集团、兰陵美酒公司的“兰陵”商标突出使用，不是对其享有的“兰陵笑笑生”商标和厂、厂址的合理表述，侵犯了兰陵集团、兰陵美酒公司的商标权。

笑笑生公司认为兰陵集团、兰陵美酒公司不享有商标权，其不存在侵权行为，且兰陵集团、兰陵美酒公司应当提供自己的产品与封存的产品进行对比；

另外，封存产品系兰陵集团、兰陵美酒公司人员在笑笑生公司展位抢夺的展品，在产品上使用的是“兰陵笑笑生”商标，没有侵权；

另外，不能认定“兰陵高级礼品酒”是笑笑生公司生产的，该产品的来源不祥，且“兰陵高级礼品酒”与兰陵集团、兰陵美酒公司的商标也不近似。

另查明，兰陵集团于2003年4月28日将公司法定代表人由崔学文变更为张兴华，2003年10月13日再次将公司法定代表人由张兴华变更为陈学荣并于同日将公司住所地由临沂市沂蒙路426#变更为山东省临沂市苍山县兰陵镇驻地。

再查明，兰陵笑笑生酒业有限公司系1998年5月11日经兰陵县工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本600万元人民币，住所地兰陵县兰陵镇西北圩村，经营范围：生产销售：白酒、果酒。

一审法院认为，山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年经中华人民共和国工商行政管理总局核准获得第127174号“”注册商标专用权并取得商标注册证，《中华人民共和国商标法》于1983年3月1日起实施，其中第二十三条规定了“注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算”的续展制度，并规定本法实施以前已经注册的商标继续有效，故商标局于《商标法》实施后的第一个十年届满时，于1993年3月1日起核准了该商标的第一次续展，后又经两次续展有效期至2023年2月28日。

笑笑生公司主张该注册商标续展无效，无事实和法律依据，不予支持。

第127174号“”商标为自上而下的图文商标，有兰陵集团、兰陵美酒公司提供的商标注册证书原件为证，笑笑生公司以商标网打印的资料显示该商标图形为“”为由主张兰陵集团、兰陵美酒公司的第127174号注册商标虚假且已失效，证据不足，不予采信。

经国家工商总局商标局核准，兰陵集团依法受让第127174号，取得注册商标专用权并经多次合法续展，后经兰陵集团许可，兰陵美酒公司取得注册商标的使用权，且该商标在有效期内，兰陵集团、兰陵美酒公司有权共同就侵害注册商标专用权的行为提起诉讼，兰陵集团、兰陵美酒公司的合法权益应受法律保护。

上述注册商标经过兰陵集团、兰陵美酒公司多年的使用，具有较高的知名度，为相关公众所知悉，国家商标局于2006年将第127174号注册商标认定为驰名商标，商务部认定兰陵美酒公司注册商标“兰陵”为中华老字号。

根据山东省兰陵县公证处作出的（2017）兰陵证民字第412号公证书及封存实物，能证实两箱被控侵权产品是在笑笑生公司在临沂国际博览中心的展位上购买取得，且两箱白酒均系笑笑生公司生产、销售,对于笑笑生公司否认其生产与销售过“兰陵高级礼品酒”的主张，不予支持。

经查看，笑笑生公司生产的“兰陵高级礼品酒”白酒产品外包装正面与背面文字均完全一致。

在正面正中间位置使用红色较大字体标注“兰陵”二字，并在二字的下方用红色字体写明“高级礼品酒”字样；

打开包装查看，在瓶体上贴有红色的瓶贴，瓶贴上竖向写明“高级内招酒”字样，在“高级内招酒”左右两侧竖向分别有“精制双轮底”、“内部专供”字样，上述字体均为黄色；

在包装箱中有印制的“产品合格证”，合格证上有印有包装日期，无其他信息；

通过以上查看，该“兰陵高级礼品酒”包装箱、瓶贴、产品合格证均无任何生产厂家信息，明显是在突出使用“兰陵”二字，而“兰陵”二字与兰陵集团、兰陵美酒公司的第127174号“兰陵”注册商标在文字、呼叫和含义上均相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似，以相关公众一般注意力为标准，易使对商品来源产生误认或者认为其来源与兰陵集团、兰陵美酒公司注册商标的商品有特定联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”涉案“兰陵高级礼品酒”白酒系侵犯兰陵集团、兰陵美酒公司第127174号商标专用权的产品，笑笑生公司未经注册商标专用权人许可，擅自在其生产、销售的同类商品上突出使用“兰陵”字样，构成对兰陵集团、兰陵美酒公司上述注册商标专用权的侵害。

兰陵集团、兰陵美酒公司请求笑笑生公司停止商标侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持。

关于笑笑生公司辩称其系将“兰陵”二字作为县级单位名称使用，不构成侵权的抗辩理由，“兰陵”虽系行政区划名称，笑笑生公司可正当使用于厂名、厂址、产地的标注中，但本案中笑笑生公司将“兰陵”二字在被控产品外包装的显要位置突出使用，明显超出其正当使用的范围，且兰陵集团、兰陵美酒公司、笑笑生公司住所地同在兰陵镇，笑笑生公司对“兰陵”商标的信誉度与知名度应系明知，侵权故意明显，对其辩解不予支持。

关于赔偿数额，兰陵集团、兰陵美酒公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者笑笑生公司因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑兰陵集团、兰陵美酒公司所诉注册商标的声誉尤其是第127174号注册商标作为驰名商标的知名度及兰陵集团、兰陵美酒公司的白酒产品在特定地域范围内的知名度、笑笑生公司侵权行为的性质、情节，涉案产品的实际用途及由此可能造成的不良后果等因素，酌定本案由笑笑生公司赔偿数额为20万元。

对兰陵集团、兰陵美酒公司请求的超出部分的赔偿数额，不予支持。

综上所述，笑笑生公司侵犯了兰陵集团、兰陵美酒公司第127174号注册商标的专用权，应停止侵权并赔偿损失。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，判决：一、笑笑生公司立即停止生产、销售侵犯兰陵集团、兰陵美酒公司第127174号“”注册商标专用权产品的“兰陵高级礼品酒”白酒；

二、笑笑生公司赔偿因侵犯第127174号注册商标专用权给兰陵集团、兰陵美酒公司造成的经济损失20万元；

三、驳回兰陵集团、兰陵美酒公司的其他诉讼请求。

以上给付款项，于本判决生效之日起十日起付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由兰陵集团、兰陵美酒公司负担11040元，笑笑生公司负担2760元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：笑笑生公司提交的证据六、七，系北京市知识产权法院于2018年11月26日分别作出的两份裁判文书的部分页面复印件，因该两份证据未提供原件，对其真实性不予认可。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，当事双方争议的焦点为：一、兰陵集团和兰陵美酒公司是否合法持有使用127174号兰陵商标；

二、笑笑生公司是否侵犯了兰陵集团和兰陵美酒公司的商标专用权。

关于第一个焦点问题。

中华人民共和国工商行政管理总局颁发的《商标注册证第127174号》记载，第127174号（）注册商标于1979年注册，1989年2月1日，该注册商标注册人变更为山东兰陵美酒厂。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2013年5月2日颁发的《核准续展注册证明》记载，核准第127174号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日，因此，在本案诉讼期间，第127174号商标为合法注册的有效商标。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于1997年11月28日颁发的《核准转让注册商标证明》记载，山东兰陵企业集团总公司受让第127174号注册商标。

兰陵集团据此取得该注册商标专用权。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2014年3月6日发布的《商标使用许可合同备案通知书》对山东省兰陵美酒股份有限公司使用第127174号注册商标的使用许可合同进行了备案，许可期限自2013年3月1日至2013年2月28日。

兰陵美酒公司据此取得该注册商标的合法使用权。

综上，对于笑笑生公司关于兰陵集团、兰陵美酒公司不是“”商标的所有人和使用权人，不享有第127174号“”注册商标专用权的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

笑笑生公司主张山东省兰陵县公证处作出的(2017)兰陵证民字第412号《公证书》程序违法，但是未提供有效证据证明，该主张不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”本案，(2017)兰陵证民字第412号《公证书》合法有效，可证明2017年9月4日15时15分，张冲、亓兴海在公证员杨某及刘某的现场监督下，来到临沂市的临沂国际博览中心第三展区兰陵笑笑声酒业有限公司展位，以每箱130元的价格购买了“兰陵高级礼品酒”二箱。

该“兰陵高级礼品酒”白酒产品外包装，在正面正中间位置使用红色较大字体标注“兰陵”二字，但是在包装箱、瓶贴、产品合格证上均无任何生产厂家信息，明显是在突出使用“兰陵”二字，侵犯了兰陵集团、兰陵美酒公司对于第127174号注册商标的专用权。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑本案相关因素，酌定由笑笑生公司向兰陵集团、兰陵美酒公司赔偿20万元，并无不当。

综上所述，笑笑生公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。