山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1445号上诉人（原审被告）：郑州庆文食品有限公司，住所地河南省郑州市二七区马寨镇振兴路北康佳路西。

法定代表人：周庆文，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李刚，男，该单位销售经理。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：山东省宁阳县万达百货有限公司购物广场，住所地山东省宁阳县城西街路3号。

法定代表人：**俊，董事长。

上诉人郑州庆文食品有限公司（以下简称庆文公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告山东省宁阳县万达百货有限公司购物广场（以下简称宁阳万达百货）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初28号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人庆文公司上诉请求：撤销一审关于庆文公司对江中公司经济损失及合理费用共计150000元赔偿的判决。

事实和理由：一、庆文公司生产销售的涉案商品“猴菇牦牛骨髓营养粉”与江中公司宣传推广的“猴姑饼干”，既不是同一种商品也不是类似商品，并且在包装上醒目位置标注有自己的“浦鑫”商标，并且在商标旁边标注有产品名称“猴菇牦牛骨髓营养粉”。

至于产品的名称中突出使用“猴菇”字样，是作为一种原料添加使用而形成的产品名称。

二、江中公司注册的“猴姑”商标与菌种“猴菇”音同、型近，本身也缺乏显著特征，且容易误导消费者认为“猴姑”商品就是以“猴菇”为原料的商品。

如果消费者产生误解，也是江中公司在申请注册时就有意误导公众将两者混淆，其目的就是利用“猴菇”这一名贵菌种的市场认知度。

庆文公司在涉案商品中标注“猴菇”是对自己商品中含“猴菇”这一原材料的表示，不能成为商标意义上使用，仅仅是表明商品所含成分而已。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，庆文公司在涉案商品包装上使用“猴菇”是正当使用，江中公司无权禁止。

被上诉人庆文公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江中公司向一审法院起诉请求：1.判令庆文公司立即停止生产、销售侵犯原告拥有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.判令宁阳万达百货立即停止销售侵犯原告拥有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

3.判令庆文公司赔偿经济损失30万元，宁阳万达百货在5万元范围内承担连带责任;4.判令庆文公司、宁阳万达百货承担江中公司为本案支付的维权费用。

一审法院认定事实：江中公司注册成立于2011年5月13日,注册资本1亿1千万元,经营范围为：预包装食品的批发零售,自营代理各类商品和技术的进出口,保健食品的批发零鲁,饮料的生产及销售,药品的生产。

2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准,江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权,商标核定使用的商品为第30类,包括饼干、蛋、薄烤饼、面包、糕点等,有效期至2024年12月13日。

2015年3月17日,江西江中制药(集团)有限責任公司以独占许可方式授权江中公司使用涉案商标,并授权江中公司以自己的名义进行维权,包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利,授权期限至2024年12月13日。

2016年2月17日,南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》,审计结果为:自2015年3月1日至2015年10月31日,猴姑饼干开票销售金额(含税)合计251614590元;自2015年1月1日至2015年10月31日,猴姑饼干广告费支出112797314元。

宁阳万达百货注册成立于2013年11月27日，负责人**俊，经营范围：批发兼零售预包装食品兼散装食品，乳制品；

零售卷烟、雪茄烟。

批发兼零售日用百货、家用电器、金银饰品等。

庆文公司注册成立于2000年3月15日，注册资本801万元整，经营范围：生产方便食品、蜂产品、饮料。

2017年3月20日，江中公司委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

2017年5月18日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下,李方斌使用公证处的电脑进入“庆文公司”官方网站，查看了该网站内的关于我们、产品中心之高级礼品盒项下的猴菇蛋白质粉、猴菇固体饮料等系列产品、在线留言等网页内容。

李方斌在操作过程中进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。

该公司网站上载有猴菇蛋白质粉、猴菇牦牛骨髓营养粉、猴菇核桃粉产品图片。

2017年5月28日,山东省枣庄市运兴公证处作出(2017)枣运兴证民字第1290号公证书。

2017年5月20日，申请人山东京杭律师事务所向山东省枣庄庄市运兴公证处申请证据保全公证。

2017年5月26日，公证员杨某、公证员助理冯超与申请人的委托代理人刘兴来到位于山东省泰安市宁阳县西街路万达中心购物广场,刘兴以普通消费者身份购买猴菇牦牛骨髓营养粉1盒,支出88元,当场取得《银联商务签购单》及购物小票1张。

在公证员监督下,刘兴对现场、物品进行了拍照,并封存了相关实物。

2017年6月5日,山东省枣庄市运兴公证处作出(2017)枣运兴证民字第1334号公证书。

一审庭审中,将上述公证书所附封存实物予以拆封,被控侵权产品为“猴菇牦牛骨髓营养粉”,其玻璃瓶贴纸及包装盒前、后面的上侧均突出标有毛笔书写体的“猴菇”字样,玻璃瓶贴纸、包装盒前、后面左上侧标有“浦鑫”字样,包装盒后面右下侧标注有“庆文公司出品”字样及地址、电话和食品生产许可证号等。

庆文公司认可上述被控侵权产品系其生产、销售。

江中公司为保全证据支出公证费2000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、庆文公司生产的涉案产品是否侵犯江中公司注册商标专用权及是否应承担赔偿责任；

二、宁阳万达百货是否应承担赔偿责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“猴姑”商标专用权合法有效,江中公司为商标独占使用被许可人,并经授权可以自己的名义起诉,其合法权益应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言,被控侵权产品为牦牛骨髓营养粉,与江中公司涉案注册商定使用商品种类相同。

庆文公司在所生产的被控侵权产品包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能,属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较,其文字的字形、读音近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

庆文公司辩称其生产的被控侵权产品使用猴菇作为原料添加，与江中公司的产品在包装形式、产品类别和名称完全不同，正常的消费者能够区别，且庆文公司在包装上使用“猴菇”是正当使用，江中公司无权禁止其使用，其行为不构成侵权。

一审法院认为，根据查明的事实,庆文公司在被控侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样,与标注的其他字样相比,字体大且突出,且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇,该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴,明显具有增强商品显著性和区分度的作用,具有识别商品来源的功能,显属商标性使用。

虽然被控侵权产品上标注有庆文公司的注册商标“浦鑫”,但该标注行为无法推翻对庆文公司商标性使用“猴菇”行为的认定。

故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、庆文公司的使用方式及主观状况等因素,对于庆文公司上述抗辩,一审法院不予支持。

庆文公司未经商标注册人的许可,在相同商品上使用的“猴菇”字样与涉案“猴姑”注册商标构成近似,容易导致混淆,侵犯了江中公司第13055691号注册商标专用权,依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额,鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或庆文公司因侵权所获利益的具体数额,一审法院综合考虑涉案商标的知名度及庆文公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素,酌情确定庆文公司赔偿江中公司150000元。

关于争议焦点二，宁阳万达百货提交了庆文公司出库单，主张其从正规厂家进货，无侵权故意，不承担赔偿责任。

庆文公司亦认可宁阳万达百货销售的涉案产品由其生产。

一审法院认为，宁阳万达百货销售的涉案产品侵犯了江中公司注册商标专用权，应停止销售涉案产品的行为，但其销售的产品具备合法来源，不承担赔偿责任。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第(二)、(三)项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，一审法院判决：一、庆文公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的商品的行为;二、庆文公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计150000元；

三、宁阳万达百货立即停止销售侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的商品的行为；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元,由江中公司负担1450元,庆文公司负担4350元。

二审中当事人没有提交新证据。

本院二审认定的事实与一审认定一致。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品为猴菇牦牛骨髓营养粉，与江中公司涉案注册商标核定使用的类别相同。

庆文公司在被控侵权产品的包装显著位置标注毛笔书写体“猴菇”字样，字体大而突出，且未完整使用“猴头菇”字样，该标注方式已超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显有增加商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，应当认定为商标性使用。

故原审法院综合考虑注册商标的显著性和知名度，认定庆文公司未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与江中公司注册商标近似商标的行为构成侵权并无不当。

庆文公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，庆文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4350元，由郑州庆文食品有限公司负担。

本判决为终审判决。