中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申8767号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海冠雨实业有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇溪南路86号31幢3548室。

法定代表人：刘小雄，执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

再审申请人上海冠雨实业有限公司（简称冠雨公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终5963号，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

冠雨公司申请再审称：1、商标近似的认定应在比对对象隔离状态下，分别进行整体对比及主要部分比对，判断是否引起相关消费者的误认，二审判决对商标近似性的认定错误，第G916270号ZETT商标（简称引证商标二）为文字商标，第20702765图形商标（简称诉争商标）为图形商标，两者的显著特征及识别属性区别明显，视觉效果也不相近。

即便可以将引证商标二视为图形商标，但诉争商标在整体外观及构图元素上也与引证商标二区分明显，不会造成相关公众的混淆误认。

2、冠雨公司依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（七）项请求二审法院中止审理，等待引证商标二连续三年未使用撤销审查的结果，但二审法院并未暂缓或中止审理，其适用法律、法规确有错误。

3、二审法院对具体行政行为的合理性作出了错误的判断，并剥夺了当事人答辩和举证的权利，导致审级损失。

据此，冠雨公司请求本院再审本案。

本院经审理查明，一审、二审法院查明事实基本属实，本院经审查予以确认。

本院另补充查明，在再审申请审查期间，冠雨公司提交了两份证据：1、引证商标二撤销复审事项报送清单，用以证明冠雨公司已就引证商标二向国家知识产权局提交撤销复审申请。

2、引证商标二撤销复审申请书，用以证明引证商标二处于撤销复审过程中，权利状态不稳定。

本院经审查认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、诉争商标与引证商标二是否构成近似商标；

2、二审法院是否存在程序违法的问题。

一、关于诉争商标与引证商标二是否构成近似商标的问题 《中华人民共和国商标法》第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”冠雨公司在再审申请审查过程中提交的撤销复审申请及受理情况的文件，不足以证明引证商标二已经被撤销，引证商标二目前仍为有效商标，可以作为适格的引证商标评价诉争商标应否予以核准注册。

冠雨公司对诉争商标核定使用的“服装；

内衣；

防水服；

婴儿全套衣”与引证商标二核定使用的商品构成同一种或者类似商品不持异议，本院经审查予以确认。

认定商标近似，既要考虑申请注册的商标与在先已经注册或者初步审定的商标标志的近似程度、商品的类似程度，也要结合商标显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素，确定两商标共存于相关商品或服务市场之中，是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆与误认。

本案中，虽然诉争商标为图形商标，引证商标二为由“ZETT”构成的文字商标，但引证商标二文字部分的字母“Z”作了艺术化设计并被显著突出，该艺术化设计的“Z”与诉争商标的图形部分视觉效果相近，因此，引证商标二的显著识别部分与诉争商标的设计手法、构成要素、整体视觉效果均相近似，二者共存容易使相关公众认为其指向的商品来源相同或者具有关联关系，从而产生混淆误认，二审判决认定两者构成使用在同一种及类似商品上的近似商标并无不当。

冠雨公司关于商标近似的再审申请理由以及二审法院在合理性判断上存在错误的再审申请理由均不能成立。

二、关于二审法院是否存在程序违法的问题 冠雨公司主张其在二审审理过程中申请中止审理，二审法院未予支持的作法属于程序违法。

对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第六项规定，在诉讼过程中，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。

本案中，二审审理过程中，引证商标二仍为有效的注册商标，并非上述司法解释中应予中止的情形。

二审法院未中止审理并无不当。

此外，冠雨公司还主张二审法院剥夺了当事人答辩和举证的权利，导致审级损失。

但其并未就此提出具体理由，也未提交相关证据，因此，冠雨公司的此项再审申请理由不能成立。

综上，冠雨公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回上海冠雨实业有限公司的再审申请。