浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1254号上诉人（原审被告）：宁海县香山水泥砖厂，经营地浙江省宁海县西店镇香石村石家。

投资人：王小官，男，1947年10月1日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉兴五丰生态环境科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县百步镇五丰村。

法定代表人：梁菊明，执行董事。

委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。

上诉人宁海县香山水泥砖厂（以下简称香山砖厂）因与被上诉人嘉兴五丰生态环境科技有限公司（以下简称五丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2418号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

香山砖厂上诉请求：撤销一审判决，驳回五丰公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、被诉侵权设计与涉案专利有显著区别，两者既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

二、香山砖厂没有实施制造被诉侵权产品的行为。

三、一审判决确定的赔偿数额过高。

五丰公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利区别点较为细微，两者构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

一审判决确定的责任承担和赔偿数额具有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

五丰公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令香山砖厂：一、立即停止侵害专利号为ＺＬ20123021××××.8、名称为“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵害该专利权的砌块产品，并销毁制造侵权产品专用模具以及库存的侵权产品；

二、赔偿五丰公司侵权经济损失、律师代理费共计50万元。

一审法院认定，五丰公司是专利号为ＺＬ20123021××××.8、名称为“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2012年6月1日，授权公告日为2013年3月27日，2018年4月10日，五丰公司缴纳了最近一期的专利年费。

现该专利尚处于有效期内。

2018年12月11日，经五丰公司申请，该院对香山砖厂的堆放场地、库存的生态砌块进行清点、拍照或拍摄，发现堆场内有多种生态砌块，其中与本案相关的产品库存有5500余块（两种规格，称为被诉侵权产品1、被诉侵权产品2）。

香山砖厂属个人独资企业，成立于2013年11月26日，2018年5月9日，其投资人变更为王小官，其经营范围为水泥砖加工。

经一审庭审比对，涉案专利系一种生态砌块，如下图：被诉侵权产品1及与专利的不同点见下图：被诉侵权产品1被诉侵权设计1与授权外观设计的相同点：整体的外形轮廓，锚固孔的数量及位置，长、宽、厚的比例，植物生长腔的位置及形状及在整体砌块中所占的大小比例。

被诉侵权设计1与授权外观设计的不同点：1.被诉侵权产品的外观有竖条波浪纹，涉案专利为光滑圆弧形；

2.被诉侵权产品的转角处为弧形过渡，涉案专利为直线；

3.无生态孔，涉案专利有双面半圆状生态孔；

4.挡土面略长于外观面，涉案专利则相同；

5.被诉侵权产品有辐射状四条细槽，而涉案专利无；

6.被诉侵权产品采用凹槽作为阻滑梗，涉案专利采用凸起的阻滑梗；

7.被诉侵权产品的锚固孔为椭圆形，涉案专利为圆形；

8.被诉侵权产品的植物生长腔，非通孔，而涉案专利为通孔。

被诉侵权产品2与被诉侵权产品1基本相同，但在长宽比上略有区别。

一审法院认为，五丰公司依法享有专利号为ＺＬ20123021××××.8、名称为“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如果构成侵权，香山砖厂的民事责任如何承担，五丰公司主张的赔偿数额是否合理合法。

关于争议焦点一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利的区别点集中在砌块各构件的具体形状，其中外观面与挡土面的长度比例、转角形状、锚固孔的具体形状，挡土面底部是否有浅凹槽等方面的区别，属于需要施以较高注意力才能观察到的细微差别；

而在两侧臂是否有半圆形生态孔及外观面的波浪纹的差异在整体砌块中所占比例较小，对整体视觉效果影响不大。

被诉侵权设计2虽然与被诉侵权设计1的比例略有区别，但仍对整体视觉效果影响不大。

因此，被诉侵权设计的上述区别不足以对整体视觉效果产生显著影响，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，香山砖厂制造、销售侵权产品的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

五丰公司要求香山砖厂停止制造、销售侵权产品的主张，于法有据，该院予以支持；

关于五丰公司要求销毁生产侵权产品的专用模具及库存侵权产品、停止许诺销售的主张，因在香山砖厂的厂区进行证据保全时，发现有被诉侵权产品库存，但不能确定是否有专用模具和许诺销售的行为，故对五丰公司要求销毁库存侵权产品主张予以支持，对要求销毁制造侵权产品的专用模具、停止许诺销售的诉讼请求不予支持。

关于具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、香山砖厂因侵权所获利润，故该院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，按照法定赔偿方式确定赔偿数额，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1.五丰公司主张的涉案专利为外观设计专利，于2012年6月1日申请，2013年3月27日获得公告授权；

2.香山砖厂存在制造、销售侵权产品的行为，厂区内堆放有库存侵权产品5500块；

3.香山砖厂成立于2013年11月26日；

4.五丰公司为本案聘请了两名律师出庭参加诉讼。

该院确定赔偿金额为8万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，一审法院于2019年7月10日判决：一、香山砖厂立即停止制造、销售落入五丰公司专利号为ＺＬ20123021××××.8、名称为“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、香山砖厂于判决生效之日起十日内赔偿五丰公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用合计8万元；

三、驳回五丰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8800元，由五丰公司负担3696元，香山砖厂负担5104元。

二审期间，香山砖厂未提交新的证据。

五丰公司向本院提交了以下证据：国家知识产权局第41251、41245、37577号无效宣告请求审查决定书，拟证明临水外观面的波浪形设计是常见的设计手段，且系对波浪有缓冲作用的功能性设计，对整体视觉效果影响不大。

香山砖厂公司质证认为，该证据的真实性可以确定，但与本案没有关联，也不能达到其证明目的。

本院经审查认为该证据的真实性能够确定，第41251号无效审查决定书系针对涉案专利作出的维持有效的审查决定书，与本案有关联性，其效力可以认定，第41245、37577号与本案没有关联，不予认定。

本院二审查明，国家知识产权局于2019年7月29日作出第41251号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

根据香山砖厂的上诉请求和理由以及五丰公司的答辩，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

二、一审判决确定的责任承担和赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，经比对，被诉侵权产品1、2与涉案专利产品均为生态砌块，因被诉侵权产品1、2仅长宽高比例有所区别，与涉案专利异同点基本类似，故一并比对如下：被诉侵权设计与涉案专利外观设计相同点在于：1.整体均为近似“工”字型的块状产品，各部分整体比例相似；

2.前后共有相互平行对称的四个锚固孔，中间具有植物生长腔；

3.前部略外凸，与后部基本平行对称，前后部的宽度略宽于中间植物生长腔侧壁的宽度。

区别点在于：1.被诉侵权设计临水面有条状波纹，涉案专利为平滑面；

2.被诉侵权设计锚固孔为椭圆形，涉案专利为圆形；

3.被诉侵权设计植物生长腔两侧臂没有生态孔，涉案专利上下面均有半圆形生态孔；

4.两者外观面与两侧臂的长度比例略有不同；

5.被诉侵权设计挡土面下部有浅凹槽阻滑梗，涉案专利为凸槽阻滑梗；

6.被诉侵权设计植物生长腔不镂空且转角为弧形，涉案专利中部镂空且转角为斜切倒角。

本院认为，从国家知识产权局第41251号无效宣告审查决定书认定的涉案专利的设计要点显示，砌块类产品的整体形状及其孔和槽经排布后形成的整体视觉效果为该类产品外观的设计要点，被诉侵权设计与涉案专利在上述设计要点的外观较为近似，尤其在锚固孔数量和位置排布、植物生长腔的形状等设计特征上基本相同，虽然两者外观上存在上述区别点，但区别点1-5均系细微区别，区别点6在砌块平放堆叠的使用状态下亦不容易引起一般消费者的关注，该些区别尚不足以对产品整体视觉效果产生实质性影响。

根据“整体观察、综合比对”的原则，一审判决认定被诉侵权设计1、2与涉案专利均构成近似设计，落入涉案专利权的保护范围，并无明显不当。

关于争议焦点二，一审法院在香山砖厂厂区内保全了被诉侵权产品，在香山砖厂未提交相反证据的情况下，一审法院认定其为被诉侵权产品的制造者并无不当。

因此，香山砖厂侵害了五丰公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失或香山砖厂因侵权所获利益，一审法院按照法定赔偿方式，综合考虑涉案专利权的类型、香山砖厂侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节，结合香山砖厂存在两款侵权产品，厂区内有库存侵权产品5500余块，五丰公司为制止侵权行为支付了合理费用等因素，酌情确定8万元赔偿数额，亦无不当。

综上，香山砖厂的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由宁海县香山水泥砖厂负担。

本判决为终审判决。