江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7405号上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河镇酒家南路**。

法定代表人：李立顺，总经理。

委托诉讼代理人：要泓鸿，公司员工。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住，住所地北京市朝阳区新房路**院**楼**1008/div>法定代表人:朱明，董事长。

委托诉讼代理人：王亚青，江苏法德东恒律师事务所律师。

原审被告：昆山市周市镇陆杨亿家利超市，经营场所江苏省昆山市周市镇陆杨友谊北路**。

经营者：李国瑶，男，1970年9月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。

上诉人宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称贵宾酒业公司）与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷酒业公司）、原审被告昆山市周市镇陆杨亿家利超市（以下简称亿家利超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初14989号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。

上诉人贵宾酒业公司委托诉讼代理人要泓鸿到庭参加诉讼，青花瓷酒业公司、亿家利超市经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

贵宾酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回青花瓷酒业公司的诉讼请求；

2.诉讼费用由青花瓷酒业公司承担。

事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序：1.季绍昆并非亿家利超市员工，不具有委托诉讼代理人资格却以委托诉讼代理人身份参加诉讼；

2.青花瓷酒业公司提供其使用第8699703号商标的证据的行为系超期举证，但所举证据却被作为定案依据。

二、一审判决认定事实和适用法律均错误：1.青花瓷酒业公司未在“白酒”/“烧酒”上注册第1768947号商标，故其未在核定使用的商品范围内使用该商标，被控侵权产品亦超出该商标核定使用商品范围。

因而，一审法院比照驰名商标进行跨类保护于法无据。

2.贵宾酒业公司在白酒上使用“青花瓷”属于合理描述性正当使用，该标识与涉案权利商标不相同不近似，且贵宾酒业公司在被控侵权产品显著位置标注的“贵宾”商标、贵宾酒业公司名称和地址已起到充分区别商品来源的作用，故对青花瓷文字的使用不会误导公众。

3.贵宾酒业公司在被控侵权产品上使用的“贵宾”商标享有更高的知名度和美誉度，贵宾酒业公司主观上没有攀附青花瓷酒业公司商誉的故意。

4.青花瓷酒业公司虽提供了使用第8699703号商标的证据，但其完全有能力为应诉而制作该证据，因其未提供该商标对外使用的证据，故贵宾酒业公司不应当承担民事赔偿责任。

青花瓷酒业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贵宾酒业公司的上诉无事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。

原审被告亿家利超市未出具答辩意见。

青花瓷酒业公司向一审法院提起诉讼请求，请求判令贵宾酒业公司、亿家利超市：1.立即停止侵犯青花瓷酒业公司注册商标专用权的行为；

2.赔偿青花瓷酒业公司经济损失40000元；

3.赔偿青花瓷酒业公司因制止侵权行为而支付的合理费用2555元；

4.承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：2002年5月14日，苍南信达实业公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“青花瓷”文字商标，注册号为第1768947号，核定使用商品为第33类：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒(利口酒)、酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期限为2002年5月14日至2012年5月13日，后经续展至2022年5月13日。

2005年6月21日，上述商标经核准转让，受让人为朱明，2010年9月20日，上述商标经核准转让，受让人为北京青花瓷酒业有限公司，2011年2月15日，上述商标注册人名义经核准变更为北京青花瓷酒业股份有限公司。

2011年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，青花瓷酒业公司依法注册了第8699703号“青花瓷”商标，核定使用商品为第33类：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)、白酒、米酒、葡萄酒、酒(利口酒)、开胃酒，注册有效期至2021年10月20日。

青花瓷酒业公司对“青花瓷”品牌进行了广泛的宣传并获得好评。

审理中，青花瓷酒业公司提供白酒一瓶，该白酒瓶身及外包装盒上均标注有第8699703号注册商标。

2016年12月26日，江苏省南京市秦淮公证处公证员陈某、公证人员刘某申请人南京君士达知识产权代理有限公司委托代理人王大为来到位于昆山市××市镇××与商茂路交汇处(陆杨市场附近)的“亿家利购物广场”，在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份在该店购买了标注“青花瓷”、“江苏·宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司”等字样的白酒一瓶，并支付了购物款55元，现场取得电脑购物小票一张及定额发票二张。

离开该店后，王大为使用经公证人员检查确认的用于本次取证的照相设备对该店铺外部进行拍照。

上述行为结束后，王大为将其所购物品和票据原件交给公证人员保管。

2016年12月28日，在公证人员监督下，王大为使用经公证人员检查确认的照相设备对所购物品进行拍照，公证人员将所购物品进行封存，并在外包装上加贴盖有公证处印章的封条。

随后，公证人员复印了购物票据，打印了拍摄照片，上述行为结束后，公证人员将购物票据原件连同封存的物品一并交由申请人保存。

2017年1月25日，江苏省南京市秦淮公证处出具了(2017)宁秦证经内字第1754号公证书，记载了上述公证过程，并将票据、照片打印件附于公证书后。

青花瓷酒业公司为此支付公证费500元。

公证书所附照片显示该购物场所门头为“亿家利购物广场”，购物小票抬头为“亿家利生活购物广场”，定额发票加盖昆山市周市亿瑶贸易商行发票专用章。

亿家利超市认可上述公证取证地点系其超市的经营地点。

在确认公证封存实物封存完好后，一审法院当庭进行了拆封，内有白酒一瓶及购物袋一个。

白酒外包装盒内侧标注生产日期2012年3月31日，白酒外包装盒及白酒瓶身中间位置以较大字体标注“青花瓷”字样，上部位置以较小字体标注“中国江苏”以及“贵宾”标识，同时还标注了贵宾酒业公司的公司信息以及产品配料、执行标准等信息。

购物袋标注“亿家利生活广场，地，地址：昆山市陆杨镇友谊北路**”/div>另查明，亿家利超市系个体工商户，于2016年3月登记设立，经营者李国瑶，经营，经营场所昆山市周市镇陆杨友谊北路**范围食品销售；

卷烟(雪茄烟)零售；

日用百货、鞋帽、服装、家电、针织品销售；

手机销售及维修；

食用农产品(鲜水产、光禽、水果、蔬菜)销售。

贵宾酒业公司系有限责任公司，于2004年11月登记设立，经营，经营地址为地址为宿迁市洋河镇酒家南路**酒(浓香型白酒(GB/T10781.1))生产。

审理中，亿家利超市提供了客户名称为昆山季总的产品调拨单若干张，载明产品名称、规格型号、单价等内容，并加盖有贵宾酒业公司印章，同时注明经办人李洋、会计徐平等信息。

再查明，青花瓷酒业公司向一审法院提供了关于律师费、调查取证费的说明，主张为制止侵权行为支付调查取证费1000元、律师费1000元。

以上事实有商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、荣誉证书、(2017)宁秦证经内字第1754号公证书及封存实物、购物小票、公证费收据、关于调查取证费的说明、关于律师费的说明、实物、产品概况、产品调拨单等证据以及当事人庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，青花瓷酒业公司系涉案第1768947号、第8699703号注册商标的商标注册人，上述商标处于有效期限内，其依法享有的商标专用权受法律保护，有权提起本案诉讼。

《商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故商标权利人除在注册商标核定使用范围内享有商标专用权外，还享有禁止他人在与其注册商标核定使用商品相同或类似的商品上使用相同或近似商标的权利。

本案被诉侵权商品是白酒，与第8699703号注册商标核定使用商品“白酒”相同，与第1768947号注册商标核定使用商品“含酒精液体”在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，一般公众一般认为两者存在特定联系、容易造成混淆，属于类似商品。

被诉侵权白酒外包装盒、瓶身显著位置突出标注“青花瓷”标识，该标识与涉案第1768947号、第8699703号“青花瓷”商标相比，除字体及排列方式存在细微差别外，两者在视觉上基本无差别，构成相同。

贵宾酒业公司与亿家利超市辩称涉案产品标注“青花瓷”系指容器及款式名称，系描述性使用，不会造成混淆与误认，对此，一审法院认为，青花瓷的本义是指瓷器的品种，但涉案“青花瓷”标识被注册为商标并经青花瓷酒业公司宣传、使用后，在酒类行业已经具有一定知名度，能够起到识别商品来源的作用，应受到《商标法》等法律保护。

虽然被诉侵权白酒外包装及瓶身上标注有“贵宾”标识，但“贵宾”标识位于外包装盒及瓶身上部，相较于“青花瓷”标识，位置较偏、字体较小，一般公众施以一般注意力时，往往首先注意到包装正中间以较大字体标注的“青花瓷”标识，并造成相关公众对商品的来源产生误认，认为涉案商品与青花瓷酒业公司有特定的联系，被诉侵权白酒该种突出、醒目标识“青花瓷”的标注方式，已经超出合理使用的范畴，具有识别商标来源作用，对于贵宾酒业公司与亿家利超市的上述答辩意见，一审法院不予采信。

综上，一审法院认定，被诉侵权白酒系侵犯青花瓷酒业公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，江苏省南京市秦淮公证处对购买被诉侵权白酒的全过程进行了保全证据公证，公证书记载的购物场所门头及购物小票均指向亿家利超市，亿家利超市亦认可上述公证地点系其超市经营地点，故在其未能提供相反证据推翻公证书证明效力的情况下，一审法院认定涉案白酒系由亿家利超市出售。

亿家利超市在其经营场所销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

《商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

亿家利超市提供了加盖有贵宾酒业公司印章的产品调拨单，该单据记载的经办人、会计人员系贵宾酒业公司员工，且涉案白酒外包装上亦载明了贵宾酒业公司信息，故在贵宾酒业公司未提供相反证据的情况下，一审法院认定亿家利超市销售的白酒系由贵宾酒业公司生产，现有证据亦未能证明亿家利超市具有主观过错，故一审法院认定亿家利超市的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。

贵宾酒业公司生产、销售了侵权白酒，侵犯了青花瓷酒业公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，贵宾酒业公司辩称青花瓷酒业公司并未实际使用第8699703号注册商标，根据《商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”规定，不承担赔偿责任，对此，一审法院认为，《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，现青花瓷酒业公司提交的白酒实物及产品概况，系对第8699703号注册商标的商业性使用，足以证明其实际使用该商标，故贵宾酒业公司的上述抗辩理由不能成立。

因青花瓷酒业公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供贵宾酒业公司因侵权获利的证明，一审法院适用法定赔偿。

鉴于青花瓷酒业公司仅就本案亿家利超市的销售行为主张赔偿责任，故一审法院综合考虑青花瓷酒业公司涉案商标的知名度、贵宾酒业公司的侵权情节、侵权后果、侵权物价值及青花瓷酒业公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15555元(含合理费用2555元)。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、亿家利超市立即停止销售侵害青花瓷酒业公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权的商品的行为。

二、贵宾酒业公司立即停止生产、销售侵害青花瓷酒业公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权的商品的行为。

三、贵宾酒业公司于本判决生效之日起十日内赔偿青花瓷酒业公司经济损失及合理开支共计15555元。

四、驳回青花瓷酒业公司的其他诉讼请求。

二审中，贵宾酒业公司提交（2019）辽抚法证民字第2409号、（2019）辽抚法证民字第2407号、（2019）辽抚法证民字第2408号、（2019）辽抚法证民字第2406号公证书及（2019）宿证民内字第4283号公证书，证明1980年到2011年间可以在白酒或者烧酒上注册商标，青花瓷酒业公司未在该商品上注册第1768947号商标，故其在该商品上不享有注册商标专用权。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，青花瓷酒业公司和亿家利超市对上述证据均不予认可。

本院经审查认为，注册商标专用权不同于注册商标禁用权，上述证据旨在圈定注册商标专用权的范围，又与第1768947号商标无涉，故对其证据效力不予确认。

青花瓷酒业公司和亿家利超市未提供证据。

关于一审审理查明的事实，青花瓷酒业公司及亿家利超市均无异议，贵宾酒业公司认为一审法院判定其构成商标侵权系一审判决认定事实不清，但对包括亿家利超市合法来源抗辩成立无需承担赔偿责任等事实不持异议。

本院认为，贵宾酒业公司是否构成商标侵权并非一审判决“经审理查明”部分的内容，一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院依法予以确认。

本院另查明：北京青花瓷酒业股份有限公司的住所地于2016年2月4日变更为“北京市朝阳区新房路3号院2号楼9层1008”、名称于2019年5月15日变更为“青花瓷酒业集团股份有限公司”。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案二审争议焦点为一、一审诉讼程序是否严重违法；

二、贵宾酒业公司是否侵犯青花瓷酒业公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权。

本院认为：关于争议焦点一：一审法院审理期间，季绍昆持带有亿家利超市公章及经营者李国瑶签字的授权委托书代表亿家利超市参与诉讼。

一审法院据此将季绍昆列为亿家利超市的委托诉讼代理人虽有不当，但亿家利超市、青花瓷酒业公司对一审判决认定的事实部分均无异议，贵宾酒业公司对一审判定亿家利超市构成合法来源抗辩不承担侵权赔偿责任亦不持异议，故贵宾酒业公司的该上诉理由不影响本案侵权责任的判定。

关于青花瓷酒业公司使用第8699703号商标的证据的采信问题，本院认为，该证据与案件基本事实相关，无论是否逾期举证，均应予认可，贵宾酒业公司关于该证据不应作为定案依据的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二：第一，第1768947号注册商标核定使用商品范围包括“含酒精液体”，被控侵权产品因与“含酒精液体”系类似商品而落入该商标的禁用权范围。

一审法院在此基础上判定贵宾酒业公司侵犯青花瓷酒业公司第1768947号注册商标专用权，其并未比照驰名商标进行跨类保护。

贵宾酒业公司明确认可被控侵权产品系“白酒”、“白酒”与“含酒精液体”类似的同时又主张被控侵权产品超出该商标核定使用范围，其将商标禁用权置换成商标专用权的上诉理由，本院依法不予认可。

第二，关于被控侵权产品使用的“青花瓷”与涉案权利商标是否相同或者近似、是否系合理使用、贵宾酒业公司同时标注“青花瓷”和“贵宾”商标及该企业信息的行为是否容易导致混淆、该公司是否具有攀附故意等问题，本院认为，被控侵权产品显著位置突出标注“青花瓷”标识，该标识与涉案权利商标字形、含义、读音方面相同，仅存在字体及排列方式的差别，结合涉案权利商标在酒类行业已具有一定的显著性和知名度、“青花瓷”标识与青花瓷酒业公司能够建立起特定关联，贵宾酒业公司在被控侵权产品上使用“青花瓷”标识的行为易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与涉案权利商标的商品有特定联系。

故本院依法认定被控侵权产品上的“青花瓷”标识系商标性使用且该标识与涉案权利商标近似，至于贵宾酒业公司主观上是否具有攀附故意并不影响对其商标侵权的判定。

故，贵宾酒业公司的上述上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

第三，关于贵宾酒业公司对其侵害第8699703号注册商标的行为是否应当承担民事赔偿责任问题，贵宾酒业公司上诉称青花瓷酒业公司未提供其对外使用该商标的证据，其所提供的使用该商标的证据可能系为应诉而制作。

对此，本院认为，青花瓷酒业公司已经提供其使用该商标的实物证据，贵宾酒业公司虽有异议却未提供反证，应当承担举证不能的法律后果，故对其该上诉理由亦不予支持。

综上所述，贵宾酒业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费188.88元，由上诉人宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。