文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终336号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。

被上诉人：彭芳，女，1982年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系长沙市芙蓉区金马通讯行注销前的经营者。

委托诉讼代理人：王建华，男，1978年10月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县，系彭芳之夫。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人彭芳侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2129号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人OPPO公司的委托诉讼代理人张全军、被上诉人彭芳的委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判长沙市芙蓉区金马通讯行（以下简称金马通讯行）赔偿其经济损失40000元，合理维权费用100元。

事实和理由：1.一审认定彭芳没有实际销售被诉侵权商品；

2.一审判赔明显不合理，不足以支付其合理维权开支。

彭芳辩称，1.OPPO公司进行维权事先并未告知；

2.金马通讯行已经注销，请求将王健林作为本案当事人；

3.一审判赔合理。

OPPO公司向一审法院起诉请求：1.金马通讯行停止销售侵犯OPPO公司涉案商标专用权的商品；

2.金马通讯行赔偿OPPO公司经济损失40000元，承担OPPO公司为制止金马通讯行侵权发生的维权费用10000元，合计50000元；

3.金马通讯行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：OPPO公司成立于2003年4月11日，经营范围包括生产和销售手机、各类通信终端设备、手机周边产品及零配件、手机饰品、从事移动通信终端设备软、硬件的开发及相关配套服务、手机及其周边产品、配件的技术开发服务等。

第4571222号“OPPO”注册商标（以下称涉案商标）的注册人为OPPO公司，有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止，核定使用商品为第9类，包括头戴耳机、耳塞机、低压电源、电池、电池充电器等。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在中国商标网发布标题为“商标局在商标异议案件中认定的27件驰名商标”的表格，表格序号第26行所列驰名商标即涉案商标。

金马通讯行成立于2004年4月13日，经营者为彭芳，经营范围为通讯器材及配件的零售。

长沙市工商行政管理局芙蓉分局于2016年9月28日作出芙工商案字[2017]026号行政处罚决定：一、责令当事人立即停止侵权行为；

二、没收侵权的移动电源90个、耳机94个、充电器360个；

三、罚款1100元，上缴国库。

根据该行政处罚决定书记载，该局于2016年7月25日接上海泽润知识产权代理有限公司举报称当事人金马通讯行销售的数据线等产品侵犯了其注册商标专用权，同日，经上门核查发现举报属实。

该局经调查查明如下事实：当事人于2016年7月22日在中天国际通讯市场内用1100元购买了充电器360个、耳机94个、移动电源90个，上面均印有“OPPO”标志。

经OPPO公司辨别和鉴定假冒产品的被授权人上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，该批产品属于“假冒广东欧珀移动通信有限公司OPPO商标的产品，侵犯了广东欧珀移动通信有限公司注册商标专用权”。

至调查时止，当事人违法经营额1100元，因尚未销售，无违法所得。

上述被查扣的充电器360个、耳机94个、移动电源90个即被诉侵权商品，如下图所示：2016年8月8日，上海泽润知识产权代理有限公司出具鉴定书载明：“本公司上海泽润知识产权代理有限公司受上述公司（OPPO公司）的委托……接洽办理各项必要事宜，包括产品真伪鉴定和出具产品真伪鉴定书。

长沙市芙蓉区工商行政管理局定王台工商所于2016年7月25日对位于中天国际通讯广场金马通讯处进行检查，现场查获充电器360个、耳机94个、移动电源90个。

经鉴定，该批产品为假冒广东欧珀移动通信有限公司“OPPO”“VOOC”商标的产品，侵犯了广东欧珀移动通信有限公司注册商标的专用权。

”2017年3月23日，金马通讯行经营者彭芳到长沙市工商行政管理局芙蓉分局接受调查。

根据询问（调查）笔录记载，彭芳对于2016年7月25日该局查扣的充电器、耳机、移动电源经“OPPO”商标持有人OPPO公司的授权方上海泽润知识产权代理有限公司鉴定为侵权商品的事实没有异议，并称该批产品是有人送货上门，购进后并没有销售。

2017年3月27日，金马通讯行经营者彭芳出具情况说明，载有如下内容：“2016年7月22日，有人送货上门送了充电器360个、耳机94个、移动电源90个，用了1100元。

2016年7月25日，因OPPO厂家投诉被贵局查处，我还没有销售一样出去……现在送货的人也找不到……”。

根据OPPO公司提交的天猫OPPO熊淦专卖店网页截图打印件显示，在该网店展示的名称为“OPPOVOOC闪充移动电源”的商品标价为397元。

一审法院认为，OPPO公司系涉案商标的注册人，其对涉案商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，OPPO公司有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，三款被诉侵权商品分别属于涉案商标核定使用商品类别中的“电池”“电池充电器”和“耳塞机”，被诉侵权商品上使用的标识“OPPO”与涉案商标完全相同，且被诉侵权商品经欧珀授权的上海泽润知识产权代理有限公司鉴定为假冒OPPO公司商标的商品，该事实已由芙工商案字[2017]026号行政处罚决定书所确认，因此，三款被诉侵权商品系侵犯OPPO公司商标的假冒商品。

金马通讯行在其经营场所被工商行政机关查处的被诉侵权商品显然是用于对外销售，故金马通讯行的行为已构成对OPPO公司涉案商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，对于OPPO公司要求金马通讯行停止销售侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，金马通讯行虽在行政处罚程序中称被诉侵权商品系有人送货上门，然而，其没有提供被诉侵权商品来源的证据，且其自认的被诉侵权移动电源商品的进货价格与经OPPO公司授权的天猫网店同类商品售价相差巨大，应推定其知道购入的移动电源商品并非正品。

因此，金马通讯行的合法来源抗辩不成立，应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

案中，因OPPO公司并未举证证明其因金马通讯行侵权所遭受的具体损失，故应按照金马通讯行因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。

根据长沙市工商行政管理局芙蓉分局所作芙工商案字[2017]026号行政处罚决定书所明确记载的事实，至该局调查时止，金马通讯行尚未销售，无违法所得。

因此，金马通讯行并未因其在本案中实施的侵权行为而实际获利，故其仅需就OPPO公司为制止侵权行为所支出的合理费用进行赔偿。

对于该部分费用，因OPPO公司没有证据予以支持，一审法院根据OPPO公司委托第三方向工商行政机关进行举报查处以及委托律师参加本案诉讼等客观情况，酌情确定为2000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金马通讯行（经营者彭芳）立即停止销售侵犯OPPO公司第4571222号注册商标专用权的商品；

二、金马通讯行（经营者彭芳）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿OPPO公司合理维权开支2000元；

三、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由OPPO公司负担650元，由金马通讯行（经营者彭芳）负担400元。

二审期间，OPPO公司提交了一份证据，（2017）湘0102刑初933号刑事判决书，拟证明金马通讯行系由王建华和彭芳夫妻共同经营，在2016年7月25日被行政查处时，对被诉侵权商品进行了实际销售。

彭芳对此发表如下质证意见，（2017）湘0102刑初933号刑事判决书所载2017年1月17日公安查处的货物与2016年7月25日行政查处的货物不一致，金马通讯行被行政查处时，其刚进了货，并没有实际销售。

对于该份证据，本院经审查认为，2017年1月17日公安查处的货物系2016年12月20日王建华所进货物，与2016年7月25日行政查处及本案无关，不予采信。

对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。

另查明，2018年3月30日，经核准，广东欧珀移动通信有限公司更名为OPPO公司。

双方当事人均认可，金马通讯行在本案诉讼期间经核准已经注销。

本案诉讼期间，金马通讯行虽已经注销，但基于个体工商户的内涵和个体工商户责任承担，个体工商户责任承担的落脚点在于经营者，故彭芳作为其经营者的相应责任并不受影响，改列彭芳作为当事人并没有改变实际上的责任承担主体，也不涉及审查范围、责任形式的变更。

因此，本院直接将本案被上诉人变更为彭芳。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判赔数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，OPPO公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度较高；

2.彭芳所经营的金马通讯行成立于2004年，经营时间较长；

3.金马通讯行作为长期专门销售通讯器材及其配件的商户，按常理，理应知悉OPPO品牌的商品和商标，对正品也应有较强的识别能力，对进货来源更应有较强注意义务；

4.2016年对金马通讯行行政查处时，现场查获的被诉侵权商品数量、品种较多，彭芳关于被诉侵权商品的进货时间以及金马通讯行被行政查处时并未实际销售被诉侵权商品的主张，系其单方陈述，没有其他证据佐证，且OPPO公司未予认可，不能证实其没有实际销售；

5.权利人的合理维权开支等因素，本院酌情确定彭芳应向OPP0公司赔偿12000元经济损失（含合理维权开支）。

综上所述，OPPO公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2129号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2129号民事判决第三项；

三、变更湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2129号民事判决第二项为彭芳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失（含合理维权开支）12000元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由OPPO广东移动通信有限公司负担798元，由彭芳负担252元；

二审案件受理费1000元，由OPPO广东移动通信有限公司负担760元，由彭芳负担240元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍审判员　　刘雅静审判员　　邓国红二〇一九年十月十一日书记员　　田明钰附相关法律法规条文：《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。