山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终573号上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处，经营场所山东省菏泽市牡丹区马海文化街。

经营者：王翠梅，女，1969年2月10日出生，汉族，住山东省菏泽市。

委托诉讼代理人：桑琨，山东邦治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，总经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫联律师事务所律师。

上诉人菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处（以下简称民朴销售处）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初155号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

民朴销售处上诉请求：撤销一审判决，驳回一得阁公司的诉讼请求；

一、二诉讼费用由一得阁公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清，民朴销售处未构成商标侵权。

一得阁公司诉称的被诉侵权墨汁并非其生产与事实不符。

涉案公证书不能证明被诉侵权墨汁的生产年份，以新的鉴别标准评定被诉侵权墨汁真假不符合逻辑。

2.一审判决适用法律错误，民朴销售处不应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，民朴销售处提供了供货单位的供货清单和发票以及营业执照和“一得阁特邀经销商”字样的牌匾，足以证明被诉侵权商品是通过合法途径进货，民朴销售处有理由相信所购买商品是正品。

即使不是正品，民朴销售处并没有侵权故意，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十四条规定，不应承担赔偿责任。

一审判决民朴销售处承担赔偿责任系适用法律错误。

一得阁公司提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，应予维持。

一得阁公司向一审法院起诉，请求判令民朴销售处：1.立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2.赔偿一得阁公司经济损失1.5万元及合理开支（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）5000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得第209837号“一得阁”文字商标的专用权，核定使用商品为第60类：墨汁、墨块。

该商标有效期现已续展至2024年6月29日。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心经核准注册了第1926226号“一得阁”图文商标，核定使用商品为第16类：墨汁、墨块、胶水、毛笔等。

该商标有效期现已续展至2022年12月27日。

2005年2月28日，上述两商标经核准，注册人均变更为一得阁公司。

经过长期使用和推广，“一得阁”品牌获得广大消费者的广泛认可，并获得一系列荣誉，包括：2000年11月26日第八届全国文房四宝艺术博览会上，一得阁公司的“一得阁牌書畵墨汁”被认定为中国文房四宝四大名墨；

2008年6月，“一得阁”墨汁荣获2007年度（2007-2010年）北京市著名商标；

2010年4月、2012年5月，一得阁公司的“一得阁”墨汁两次被授予“国之宝——中国十大名墨”称号；

2013年2月，一得阁公司被授予“2012年度文化用品知名品牌制造企业”；

2014年5月，一得阁公司的“一得阁墨汁、云斗艳墨汁”被推荐为第一批北京老字号最具代表性产品；

2014年7月3日，一得阁公司获得中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”证书；

2014年7月11日，一得阁公司获得中国质量检验协会颁发的“全国质量诚信优秀企业”证书；

一得阁公司的“一得阁”注册商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”等。

一得阁公司网站公开其产品防伪标签鉴别及使用方法：1.2015年12月31日前生产的产品防伪标样式，消费用者通过一得阁产品瓶底或外包装盒可查看生产时间。

2.消费者通过一得阁外包装盒底部查看生产时间自2016年1月1日至2016年9月11日生产的产品，只可拨打4000148315防伪电话查询。

3.消费者刮开防伪涂层，登录一得阁公司网站或拨打防伪查询电话400××××1865输入防伪验证码，也可通过扫描防伪二维码直接查询真伪。

另有“因新旧版防伪标更替，市场上流通的旧版防伪标签产品仍可通过原渠道和方法查询真伪，请广大商家注意。

”2018年4月7日，山东省枣庄市运兴公证处出具的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1136号公证书记载，2018年3月28日，一得阁公司委托的山东京杭律师事务所指派钱晓静与该公证处公证员杨某、公证助理贾传伟，来到菏泽市牡丹区青年路与文化街交汇处东200米路北侧一悬挂“民朴画廊”招牌的店铺处。

公证人员对店铺门头及店铺内墨汁陈列处进行了拍照，钱晓静以普通消费者身份、用手机支付方式以8元购买了250克一得阁墨汁一瓶、100克一得阁墨汁一瓶，并取得名片一份。

公证人员对上述购买过程进行了监督，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照，所购墨汁及名片由公证人员拍照后封存，并对封某外观进行拍照。

公证书所附照片打印件的内容与实际情况相符，所购商品经公证人员封某交由委托代理人保存。

一得阁公司明确本案中就封存物品中250克的墨汁主张民朴销售处侵害其第209837号和第1926226号商标的专用权。

一审庭审中，民朴销售处认可封存物品封存完好，经当庭拆封，取出印有“民朴画廊”字样及地址、电话的名片一张，有“一得阁墨汁”字样的250克、100克墨汁各一瓶，外包装盒上亦有“一得阁墨汁”字样。

封存墨汁外包装盒正面左上方贴有的防伪标签中的文字图形标识与一得阁公司的第1926226号商标的文字、图形要素及构成基本一致，视觉上无差别，该防伪标签为淡黄色、无金属防伪线，查询电话为4006××××1；

一得阁公司出示正品一得阁墨汁显示防伪标签为月白色，上有金属防伪线。

正品瓶底印有生产日期和批号，封存一得阁墨汁瓶底、包装盒上无生产日期和批号。

另，一得阁公司公证保全封存商品手机支付页面显示收款人为“民朴画廊马海文化街（**梅）”。

一得阁公司为本次诉讼支出公证费300元、律师代理费3000元（包含调查、取证费）、差旅费56.2元。

另查明，民朴销售处于2014年4月14日注册，经营场所位于菏泽市牡丹区××文化街，经营者王翠梅，经营范围为办公用品、文具销售、工艺美术品制作服务。

民朴销售处提交的发票显示其于2017年4月27日自一得阁公司处购买500克一得阁书画墨汁125瓶、高档一得阁墨汁25瓶和250克高档一得阁墨汁40瓶，单价分别为12元、28元、15元；

2018年6月26日自一得阁公司处购买100克1052一得阁练习墨汁100瓶、1065一得阁墨汁100瓶和250克1053一得阁练习墨汁60瓶、1060一得阁墨汁40瓶，价格分别为2.84元、3.64元、5.17元、10.43元，另有其他型号墨汁。

民朴销售处提交2014年8月13日、2015年1月20日收据两张，载明北京文怡百欣商贸有限公司分别出售250克、100克墨汁30瓶、20瓶，交款人王。

民朴销售处提交2018年7月12日的销售小票加盖带有“北京一得阁墨汁店”字样的印章，印章为椭圆形，无编号。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

一得阁公司拥有的第209837号和第1926226号注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。

民朴销售处认可一得阁公司提交的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1136号公证书的真实性，但以公证员在购买现场没有封存为由否认封存墨汁由其出售。

一得阁公司提交的公证书记载公证员对购买案涉墨汁的过程进行了全程监督和记录，并附有手机支付页面照片与民朴销售处名称、经营者信息相印证，民朴销售处亦未提供相反证据推翻该公证书载明的事实。

故民朴销售处关于封存墨汁不是其出售的主张不能成立。

封存墨汁使用了与一得阁公司第209837号商标相同及与第1926226号商标近似的标识，且防伪标签不同、无生产日期和批号，故案涉250克墨汁系侵权商品。

民朴销售处辩称其销售的墨汁有合法来源，不应承担赔偿责任。

民朴销售处虽辩称其销售的墨汁系从北京文怡百欣商贸有限公司购进，并提供该公司营业执照照片和店内带有“一得阁特邀经销商”字样的牌匾，但一得阁公司不认可该公司系其经销商，民朴销售处亦未提供一得阁公司对该公司授权的相关证据，以现有证据不足以认定北京文怡百欣商贸有限公司系一得阁公司经销商。

民朴销售处提交盖有北京文怡百欣商贸有限公司印章的收据亦未载明其购进墨汁的款式，无法确定收据载明的事项与涉案封存商品相对应。

民朴销售处另提交的2018年7月12日收据上加盖的印章没有编号，无法认定该店是否存在及其与一得阁公司的关系，对该证据不予采信。

综上，民朴销售处提交的证据不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，不足以认定涉案封存商品系其合法取得并尽到相应审查义务，故民朴销售处销售侵权墨汁的行为侵害了一得阁公司的案涉商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于损失赔偿具体数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

一得阁公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或民朴销售处侵权获利的证据，综合一得阁公司注册商标及产品的知名度、声誉、侵权行为的性质、民朴销售处的过错程度、经营规模、设立时间及一得阁公司为制止民朴销售处侵权所支付的合理开支等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定，判决：一、民朴销售处立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的墨汁（250克）的行为；

二、民朴销售处于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失及合理开支4000元；

三、驳回一得阁公司其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由一得阁公司负担150元，民朴销售处负担150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

民朴销售处提交了以下证据：1.民朴销售处于2019年8月24日到北京文怡百欣商贸有限公司拍摄的现场视频、照片及购买发票，拟证明通过其拍摄的北京文怡百欣商贸有限公司营业执照及公司内显示的“一得阁墨汁特约经销商”字样，证实民朴销售处是通过合法途径获得的被诉侵权商品，其不应承担赔偿责任；

2.山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初156号民事判决书，拟证明该案与本案的被诉侵权商品为同一类，一得阁公司为重复起诉，一审法院对赔偿数额进行了重复计算，赔偿数额过高。

一得阁公司未到庭参加诉讼发表质证意见。

本院对上述证据的真实性予以确认。

对上述证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、民朴销售处的被诉侵权行为是否侵害了一得阁公司的涉案商标权；

二、民朴销售处合法来源抗辩是否成立，是否应当承担赔偿责任。

一、关于民朴销售处的被诉侵权行为是否侵害了一得阁公司的涉案商标权问题。

本院认为，首先，关于被诉侵权商品是否是一得阁公司生产的正品问题。

根据一审查明的事实，被诉侵权商品外包装盒上有“一得阁墨汁”字样，左上方防伪标签中的文字图形标识与一得阁公司的第1926226号商标的文字、图形要素及构成基本一致，视觉上无差别，而被诉侵权商品的防伪标签为淡黄色、无金属防伪线，包装盒上无生产日期和批号；

一得阁公司生产的正品一得阁墨汁防伪标签为月白色，有金属防伪线，瓶底印有生产日期和批号。

且一得阁公司作为“一得阁墨汁”正品的生产厂家，有能力辨别被诉侵权商品的真伪，综合上述事实，可以认定被诉侵权商品并非一得阁公司生产的正品。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与一得阁公司注册商标核定使用的商品属于相同商品，被诉侵权商品上使用了与一得阁公司第209837号商标相同的标识，使用了与第1926226号商标近似的标识，而一得阁公司涉案商标经过广泛宣传和使用，享有较高知名度，容易造成相关公众的混淆误认，误认为被诉侵权商品来源于一得阁公司或者与一得阁公司具有特定联系，故被诉侵权商品是侵害涉案注册商标专用权的商品。

相应的，民朴销售处销售被诉侵权商品的行为亦侵害了一得阁公司的涉案商标权。

二、关于民朴销售处合法来源抗辩是否成立，是否应当承担赔偿责任的问题。

本案中，民朴销售处为证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不应承担侵权赔偿责任，提交了北京文怡百欣商贸有限公司收据两份及该公司营业执照和店内带有“一得阁特邀经销商”字样的牌匾的照片和视频等证据。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，证明商品是自己合法取得的情形有：1.有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

2.有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

3.有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

4.其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，一得阁公司虽然提交了供货清单和收据，但收据记载的事项与被诉侵权商品无法对应，除此之外，民朴销售处未能提供双方的进货合同或供货单位认可的证据，故民朴销售处提交的现有证据尚不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，民朴销售处合法来源抗辩不能成立，应当承担赔偿责任。

关于赔偿数额，在一得阁公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、民朴销售处因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标及商品的知名度、声誉、民朴销售处侵权行为的性质、过错程度、经营规模、设立时间及一得阁公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定民朴销售处赔偿一得阁公司经济损失及合理开支4000元，并无不当。

关于民朴销售处主张山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初156号一案与本案的赔偿数额是否重复计算的问题。

本院认为，该案中的被诉侵权墨汁为100g,而本案中被诉侵权墨汁为250g，该两种商品并非同一种商品，故一得阁公司针对不同商品分别进行起诉，一审法院针对不同案件分别判决民朴销售处赔偿一得阁公司经济损失及合理开支，并无不当。

综上所述，民朴销售处的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由菏泽市牡丹区民朴办公用品销售处负担。

本判决为终审判决。