山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终708号上诉人（原审被告）：烟台华中酒业有限公司，住所地山东省烟台市福山区迎福路46号（福新工业园）。

法定代表人：李华人，总经理。

委托诉讼代理人：聂洪涛，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：济南正商商贸有限公司，住所地山东省济南市高新技术开发区工业南路鑫苑国际城市花园1-115室。

法定代表人：房凯，总经理。

上诉人烟台华中酒业有限公司（以下简称华中公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、济南正商商贸有限公司（以下简称正商公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1666号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华中公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，一、二审诉讼费用由张裕公司负担。

事实与理由：1.华中公司未侵权。

首先，华中公司从未生产销售被诉侵权商品，未侵犯涉案商标权。

其次,被诉侵权商品无生产日期，无法证明其系在涉案商标有效期之内生产。

2.一审法院未依法追加烟台华东明珠葡萄酒业有限公司（以下简称华东公司）为被告，以致案件事实无法查明,程序违法。

3.涉案公证书不能作为认定案件事实的依据。

首先，公证申请人与公证事项不存在利害关系。

其次,该公证书未体现出公证员对购买过程亲自进行全程监督，也未提供现场购买过程的照片及影像资料，无法证明被诉侵权商品系从正商公司购买。

且张裕公司在一审中仅提供了POS单一张，该POS单并未显示所购买的商品是什么，仅凭该证据无法证明其购买的商品就是侵权商品。

张裕公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

正商公司发表意见称，其从未见过被诉侵权商品，更未销售过，正商公司也是受害者。

张裕公司向一审法院提出诉讼，请求判令华中公司与正商公司：1.立即停止侵犯“解百纳”注册商标专用权的行为；

2.华中公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计35万元，正商公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计5万元；

3.共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2002年4月14日，张裕集团公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类，包括：酒（饮料）、葡萄酒、白兰地、威士忌等，注册有效期经续展至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“解百纳”商标为驰名商标。

2015年3月1日，张裕集团公司（授权方）与张裕公司（被授权方）签订商标许可使用授权确认书，约定：张裕集团公司许可张裕公司使用张裕集团公司所持有的商标。

在许可使用期间，张裕公司有权以自己名义或委托第三人对侵犯授权方商标专用权或相关知识产权的行为进行调查取证和提起司法诉讼。

因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切权利义务均由张裕公司独立享有和承担。

授权期限为2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间。

2017年5月22日，张裕集团公司出具补充确认文件，确认其许可张裕公司使用的商标包括第1748888号“解百纳”商标在内的13款注册商标等。

2017年8月1日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。

次日，公证员孙某、公证人员崔某随青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟来到位于山东省济南市开拓路与工业南路交汇处门头显示正商商行的店铺，店内悬挂的营业执照显示为“济南正商商贸有限公司”，在公证员监督下，邹晓伟以普通消费者的名义购买葡萄酒2瓶，其中一瓶葡萄酒（瓶贴上标注有“华东明珠、解百纳”等字样），价格80元，当场取得商户名称为“济南正商商贸有限公司”的易通支付单两张。

邹晓伟对购物现场及所购物品进行拍照后，公证人员对物品进行了封存，并制作工作记录一份。

2017年8月11日，山东省莱西市公证处根据上述保全过程作出（2017）莱西证经字第457号公证书。

一审庭审中，将公证书所附实物予以拆封。

被诉侵权商品为葡萄酒1瓶，其瓶身正面瓶贴居中位置标注有“华东明珠”字样，在该字样下方标注有“解百纳品系干红葡萄酒”字样；

瓶身正面瓶贴的下部标注有“烟台华东明珠葡萄酒业有限公司”；

瓶身背面瓶贴的下部均标注有“烟台产区：烟台华中酒业有限公司地址：烟台市福山区迎福路46号电话：0535-63××××6烟台华东明珠葡萄酒业有限公司”字样；

瓶身背面瓶贴上标注有“保质期：十年”、“QS370615020238”，条形码“6936596304014”等信息；

商品无生产日期。

经在中国商品信息服务平台查询，条形码“6936596304014”中厂商识别代码“69365963”已在中国物品编码中心注册，为“烟台华中酒业有限公司”，但编码信息未规定通报。

经查“QS370615020238”食品生产许可证登记的企业名称为“烟台华中酒业有限公司”，证书有效期至2017年12月28日。

另查明，张裕公司注册成立于1997年9月18日，经营范围包括：葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）生产，包装材料、酿酒机械的生产、加工、销售等。

华中公司注册成立于2003年1月6日，经营范围为生产、加工、销售葡萄酒及果酒等，注册资本为1900万人民币。

正商公司注册成立于2010年10月13日，经营范围为：预包装食品的批发兼零售等。

华东公司注册成立于2007年4月17日，住所地为山东省烟台市福山区迎福路46号。

2018年1月16日，华东公司注销登记。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

涉案第1748888号“解百纳”文字商标虽然在2018年5月24日处于无效宣告过程中，但是在本案审理时仍未被商标局予以公告其无效，因此该商标合法有效，依法应予保护。

张裕公司作为涉案商标专用权人的被授权方，其依授权提起诉讼符合法律规定。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

被诉侵权商品上标注的食品生产许可证、条形码均指向华中公司，并且标注了华中公司的企业名称及住所地和华东公司的企业名称，上述证据达到了高度可能性的标准，足以认定华中公司参与了生产、销售被诉侵权商品,华中公司所提证据不足以推翻该事实。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，张裕公司的第1748888号“解百纳”注册商标核定使用的商品包含葡萄酒，与被诉侵权商品相同。

被诉侵权商品正面瓶贴中部以较大字体标注了“解百纳品系干红葡萄酒”字样，属于作为商品名称的标识。

因涉案注册商标在全国范围具有较高的市场知名度，且张裕公司与华中公司均在烟台市地域范围内，被诉侵权商品的此种标注形式主观上明显具有攀附涉案注册商标知名度的故意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，与第1748888号“解百纳”注册商标构成近似，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

本案中，张裕公司明确表示对华东公司不予起诉，该意思表示不违反法律规定。

华中公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案保全公证的地点、店内的营业执照和销售单据上企业名称均指向正商公司，足以认定正商公司销售了涉案侵权商品。

正商公司的销售行为亦侵犯了张裕公司涉案注册商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于张裕公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或华中公司、正商公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、华中公司与正商公司的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、范围及张裕公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定合理赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决：一、华中公司立即停止生产、销售侵犯涉案第1748888号“解百纳”注册商标专用权商品的行为；

二、正商公司立即停止销售侵犯涉案第1748888号“解百纳”注册商标专用权商品的行为；

三、华中公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理费用共计20万元；

四、正商公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理费用共计1万元；

五、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由张裕公司负担1300元，华中公司负担5000元，正商公司负担1000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

华中公司提交多家公司营业执照复印件及国家企业信用信息公示系统查询打印件，拟证明被诉侵权商品上标注的地址为一个工业园区，有多家企业,该地址实际应是华东公司的地址而非华中公司。

张裕公司对该证据真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。

本院对该证据真实性予以确认,与本案关联性将结合其他案件事实予以综合认定。

本院二审查明，华中公司一审时提交以下证据：1.华东公司工商内档中“指定代表或者共同委托代理人的证明”，该证明上华东公司“指定代表或委托代理人或者经办人信息”一栏预留的固定电话为0535-63××××6，与被诉侵权商品瓶身背面瓶贴标注电话一致。

2.中国联合网络通信有限公司烟台市福山区分公司2018年9月21日出具的证明，0535-63××××6电话号码之前为华东公司使用，现为郭卫华使用。

二审期间张裕公司对该电话号码核实后表示，不能确定其属于华中公司。

还查明，被诉侵权商品瓶身背面瓶贴的中部商品原料仅标注为“原料：葡萄”，未标注食品添加剂。

本院认为，根据各方当事人诉辩主张及查明事实，本案争议焦点有二：一是华中公司是否侵害了涉案商标权；

二是一审法院未追加华东公司为被告，是否违反法定程序。

关于第一个焦点问题。

首先，关于涉案公证书能否作为有效证据使用的问题。

涉案公证书载明“公证申请人依知识产权权利人授权，向公证处申请办理保全证据公证”，故公证申请人与公证事项存在利害关系。

涉案公证书同时载明，购买过程经过公证员监督。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，华中公司虽对涉案公证书有异议，但并未提供相反证据，故涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。

其次，关于被诉侵权商品是否系华中公司生产销售的问题。

华中公司主张从未生产销售被诉侵权商品，未侵犯涉案商标权。

本案中，根据查明事实,被诉侵权商品上突出标注的公司名称、商标、文字等均指向华东公司。

华中公司提交的证据显示被诉侵权商品背贴上标注的联系电话归属于华东公司，张裕公司在对该电话号码核实后表示，不能确定其属于华中公司所有，故可以认定该电话号码不能指向华中公司。

同时，被诉侵权商品无生产日期，背贴原料只标注了葡萄，未标注食品添加剂等，均与国家相关强制性管理规定不符。

且被诉侵权商品所标注的地址指向也不是唯一、确定的，该地址包括华东公司等多家公司。

此外，被诉侵权商品背贴标注“烟台产区：烟台华中酒业有限公司”，该标注亦不合常理。

一般而言，依据商品上信息的指向来认定生产商，需要满足被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，同时没有相反证据。

而本案中，在被诉侵权商品标注信息多处存疑且相矛盾的情况下，仅凭个别信息指向，并不足以认定华中公司生产、销售了被诉侵权商品。

一审法院对此有误，本院予以纠正。

关于第二个焦点问题。

华中公司主张一审法院未依法追加华东公司为被告，以致案件事实无法查明,程序违法。

本院认为，本案中，华东公司在一审立案前注销工商登记，失去了诉讼主体资格，且张裕公司明确表示对华东公司不予起诉，要求华中公司承担的赔偿份额中亦不包含对华东公司的请求。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

故在张裕公司放弃对华东公司起诉、且在本院未认定被诉侵权商品系华中公司生产销售的情形下，是否追加华东公司为被告已无实际意义。

一审法院未追加华东公司为被告，并不违反法定程序。

综上所述，华中公司的上诉请求成立，应予支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1666号民事判决第二项和第四项，即：济南正商商贸有限公司立即停止销售侵犯涉案第1748888号“解百纳”注册商标专用权商品的行为；

济南正商商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理费用共计1万元；

二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1666号民事判决第一项、第三项和第五项；

三、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担6300元，济南正商商贸有限公司负担1000元；

二审案件受理费4300元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。