河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫13刑终817号原公诉机关河南省社旗县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杜英，女，1978年7月15日出生，汉族，高中毕业，无业，住河南省南阳市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年2月2日被社旗县公安局刑事拘留，同年3月12日被社旗县公安局变更为取保候审。

2019年5月9日，社旗县人民法院对原审被告人杜英重新办理取保候审。

辩护人裴雅娟，河南通天路律师事务所律师。

原审被告人王振林，男，1971年4月1日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省南阳市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年2月2日被社旗县公安局刑事拘留，同年3月12日被社旗县公安局变更为取保候审。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月13日经社旗县人民检察院批准，同年7月16日被社旗县公安局逮捕。

2019年10月1日被社旗县人民法院取保候审。

原审被告人尹朝惠，女，1972年10月4日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省南阳市宛城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年2月2日被社旗县公安局刑事拘留，同年3月12日被社旗县公安局变更为取保候审。

2019年5月9日，社旗县人民法院对原审被告人尹朝惠重新办理取保候审。

河南省社旗县人民法院审理河南省社旗县人民检察院指控原审被告人杜英、王振林、尹朝惠犯假冒注册商标罪一案，于二〇一九年九月十六日作出（2019）豫1327刑初190号刑事判决。

原审被告人杜英不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，南阳市人民检察院指派检察员胡宛秋出庭履行职务，上诉人杜英及辩护人裴雅娟，原审被告人王振林、尹朝惠到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2017年6月份以来，被告人杜英租赁南阳市建设路与独山大道交叉口东200米禄康源超市北100米路西居民区一层房屋，伙同其丈夫被告人王振林从外地购进“五粮液”、“剑南春”、“泸州特曲”、“泸州老窖”等品牌白酒酒箱、酒盒、标签、防伪标识等包材，以每件90元和110元的价格从南阳双铺商贸城购进“绵竹大曲”和“老白干”等便宜白酒，以1：1的比例分别灌装成“五粮液”、“剑南春”、“泸州特曲”、“泸州老窖”等品牌白酒，再以200元、250元、300元等不等的价格向南阳市区烟酒门市部销售。

2017年12月份，杜英雇佣被告人尹朝惠为其生产假酒，并约定以每件10元支付尹朝惠工资报酬。

2018年2月1日，杜英、王振林驾驶豫Ｒ×××**号红色宝骏轿车外出送酒时，被公安机关当场抓获，现场查扣假冒泸州1573三箱，百年泸州老窖特曲七箱，百年泸州老窖60年二十七箱，百年泸州老窖30年二十六箱，剑南春二十二箱，52度五粮液十九箱。

经社旗县物价鉴定中心鉴定，按照市场销售价格均价折算，上述假酒共价值141422元。

同时还查扣“五粮液”、“剑南春”、“泸州特曲”、“百年泸州老窖”60年、30年等品牌白酒各类包材6000余个（枚、瓶）。

现场查扣的五粮液、剑南春、泸州老窖系列成品酒及包材，经宜宾五粮液股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司和泸州老窖股份有限公司鉴定，均为假冒产品。

上述事实有以下证据予以证实：1、证人证言（1）证人叶某的证言证实其母亲尹朝惠帮助杜英制作假酒的犯罪事实。

（2）证人王某的证言证实：对杜英的照片有印象，她曾到自己店里进购绵竹大曲的事实。

2、被告人的供述与辩解（1）被告人杜英的供述与辩解，证实其与王振林用便宜劣质白酒以1：1的比例分别灌装成“五粮液”、“剑南春”、“泸州特曲”、“泸州老窖”等品牌白酒，再以200元、250元、300元等不等的价格向南阳市区烟酒门市部销售从中获利的犯罪事实。

（2）被告人王振林的供述与辩解，证实其参与杜英制造假酒并销售的犯罪活动。

（3）被告人尹朝惠的供述与辩解，证实杜英与王振林生产、销售假酒的事实以及其受雇于杜英生产假酒的犯罪事实。

另有社旗县价格认定中心鉴定意见，物证照片，被告人杜英、王振林、尹朝惠常住人口基本信息，社旗县公安局受案登记表、立案决定书，泸州老窖股份有限公司营业执照复印件、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书，四川绵竹剑南春酒厂营业执照复印件、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书，宜宾五粮液股份有限公司营业执照复印件、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书，社旗县公安局经侦大队出具的杜英等人假冒注册商标案现场查扣成品假酒价格的情况说明，经王某辨认进购绵竹大曲及衡水老白干酒的人系杜英辨认照片，杜英生产、销售假冒注册商标的商品案交易网络明细及涉案人员微信注册信息，王振林与下线刘金坡、赵荣阳等人微信交易记录及杜英微信交易明细，被告人杜英、王振林银行账户交易明细，房屋租赁合同等证据。

原审人民法院认为，被告人杜英、王振林、尹朝惠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人尹朝惠受雇于杜英、王振林，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人杜英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。

二、被告人王振林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元。

三、被告人尹朝惠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金8000元。

四、作案工具豫Ｒ×××**号红色宝骏轿车予以没收，上缴国库。

上诉人（原审被告人）杜英上诉称其非法经营数额应当按照实际销售价格进行计算；

鉴于自己需要哺乳孩子，认罪悔罪，请求二审改判缓刑。

辩护人的意见是杜英认罪悔罪，系初犯、偶犯，且处于哺乳期，请求二审改判缓刑。

出庭检察员的意见是，杜英归案后，配合调查，认罪悔罪，生产后小孩尚在哺乳期内，适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。

其他各被告人均未上诉。

经二审审理查明杜英假冒他人注册商标的事实和证据与一审相同，且证据经一审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。

二审另查明，杜英于二〇一八年十二月二十五日生育一女孩，现为哺乳期。

二〇一九年十月十日杜英主动到社旗县人民法院缴纳罚金10000元。

认定上述事实有出生证，缴纳罚金单据等书证予以证实。

本院认为，上诉人（原审被告人）杜英与原审被告人王振林、尹朝惠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

杜英上诉称其非法经营数额应当按照实际销售价格进行计算的上诉理由经查，杜英外出送酒途中被抓获时现场扣押的侵权产品系没有标价或无法查清其实际销售价格的产品，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，杜英非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，故，该上诉理由不能成立。

杜英上诉请求缓刑的理由，经查，杜英的小孩尚在哺乳期内，需要杜英哺养，杜英认罪悔罪，为了充分发挥刑罚的惩罚教育功能，也使婴幼儿有一个较好的生长环境，对其适用缓刑对其居住社区也没有重大不良影响。

鉴此，可以对杜英适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持河南省社旗县人民法院（2019）豫1327刑初190号刑事判决的第二、三、四项。

即被告人王振林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元；

被告人尹朝惠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金8000元；

作案工具豫Ｒ×××**号红色宝骏轿车予以没收，上缴国库。

二、撤销河南省社旗县人民法院（2019）豫1327刑初190号刑事判决的第一项，即被告人杜英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。

三、上诉人（原审被告人）杜英犯假冒注册商标罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元（已缴纳）。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

）本判决为终审判决。