四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终433号 上诉人（一审被告）：龙泉驿区大面街办金橙超市，经营场所四川省成都市龙泉驿区大面街道办龙华******。

经营者：沈刚，男，1987年9月10日出生，汉族，住四川省金堂县。

委托诉讼代理人：刘术平（沈刚之母），住四川省金堂县。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁道坤，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人龙泉驿区大面街办金橙超市（以下简称金橙超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3654号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

金橙超市上诉请求：1.依法改判金橙超市不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：1.一审判决只是笼统认定金橙超市的行为构成侵权，没有具体说明情况，第一铅笔公司也未提供实际证据。

2.金橙超市虽然销售了被诉侵权商品，但第一铅笔公司并未提供证据证明其因侵权行为遭受的损失和维权费用，且金橙超市是小超市，仅销售了两盒产品，故一审法院判决的赔偿数额过高。

第一铅笔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金橙超市的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令金橙超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品。

2.判令金橙超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属。

第19710号商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明可以证明第19710号注册商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司。

第一铅笔公司与该商标权人签订的《商标独占使用许可合同》，证明第一铅笔公司为涉案商标的独占使用被许可人。

根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，第一铅笔公司作为涉案《商标独占使用许可合同》的被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

二、关于侵权认定。

涉案公证证据保全行为并不违反法律、法规的规定，涉案《公证书》所附收银小票显示的商户名称与金橙超市字号一致，营业场所内悬挂的营业执照等证照显示的商户名称与金橙超市名称一致，金橙超市亦认可该《公证书》记载的店铺系其经营场所，故涉案《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明金橙超市在其经营场所“金橙超市”销售了被诉侵权商品。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品，被诉侵权商品上的标识与涉案商标相同。

正品防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷的字体规范且喷刷光泽度好；

被诉侵权商品的防伪标识遇水无变化，笔杆上印刷发字体粗糙且印距不规范。

第一铅笔公司出具了《鉴别证明》，证明被诉侵权商品并非第一铅笔公司或其授权的任何一家公司生产，且与正品不符，故可以认定被诉侵权商品为侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，金橙超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

三、关于侵权责任承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，金橙超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑金橙超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定金橙超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3654号民事判决：一、金橙超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、金橙超市于判决生效之日起十日内，赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由金橙超市负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：金橙超市销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权及一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本案中，第一铅笔公司提交的《公证书》能够证明金橙超市销售了被诉侵权商品。

由于被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品，被诉侵权商品上使用了与涉案商标相同的标识，但被诉侵权商品在防伪标识、笔杆上印刷的字体等方面与正品存在明显差别，第一铅笔公司亦出具《鉴别证明》证明被诉侵权商品并非其或其授权的公司生产的商品，故可以认定被诉侵权商品为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因此，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，认定金橙超市未经许可销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，判决金橙超市承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据。

由于第一铅笔公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及金橙超市因侵权所获利益，也无涉案商标许可使用费可供参照，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑金橙超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定金橙超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。

综上所述，金橙超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人龙泉驿区大面街办金橙超市负担。

本判决为终审判决。