广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2445号上诉人(一审被告)：广州汀江情日用品有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道南362号3702房（仅限办公用途）。

法定代表人：丘仰福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨浩辉，广东熊何律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周灵洋，广东滳雄律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市形格日用品有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中379号大创工业园（部位：A座3楼自编6315房）（仅限办公用途）。

法定代表人：徐先胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

上诉人广州汀江情日用品有限公司（以下简称汀江情公司）因与被上诉人广州市形格日用品有限公司（以下简称形格公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初75号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

汀江情公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回形格公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由形格公司承担。

事实和理由：1.一审法院以聊天记录中的“今天要发走”认定汀江情公司已将从形格公司处采购的产品全部售出，汀江情公司在涉案网店许诺销售的产品并非从形格公司处采购，并认为涉案网店显示的库存数进一步印证了该事实。

该认定与事实不符，汀江情公司在采购产品时与形格公司的对话仅是催促发货，该聊天内容并未涉及向第三方销售或发货的相关事实，一审法院对聊天内容断章取义。

此外，淘宝网涉案店铺库存数系由卖家自行设置并修改，但非真实情况。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，汀江情公司合法取得专利产品后拆除外包装进行销售，并不构成专利侵权，一审该认定属适用法律错误。

2.即便汀江情公司构成侵权，涉案网店销售数量为14件，其中4件系由形格公司公证取证购买，一审判赔10万元有违公平。

形格公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

形格公司于2017年12月19日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.汀江情公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯形格公司专利号为ZL201330135822.7、名称为“餐具套件（钻石款）”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存被诉侵权产品、制造被诉侵权产品的专用模具及宣传资料；

2.汀江情公司赔偿形格公司经济损失及合理维权费用共10万元；

3.汀江情公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：徐先胜系名称为“餐具套件（钻石款）”、专利号为ZL201330135822.7外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2013年4月24日，授权公告日为2014年1月8日，该专利最后一次交费日期为2018年4月20日。

该专利简要说明记载其设计要点是整体和局部的形状，最能表明设计要点的图片或者照片是组合状态参考图。

2014年1月10日，徐先胜与形格公司签订《专利授权许可协议》，将涉案专利独占许可给形格公司，许可期限自2014年1月10日至2023年4月15日。

形格公司于本案中要求保护的外观设计为套件2。

（2017）粤广南方第063552号公证书（以下简称063552号公证书）对形格公司委托代理人于2017年9月8日在淘宝网购买被诉侵权产品的全过程，及2017年9月11日收取上述网上购买被诉侵权产品包裹的过程进行了证据保全公证。

该公证书第17页显示，“【订制】包邮钻石水晶创意学生咖啡勺不锈钢大号汤匙韩版搅拌居家日用双勺,库存43990件”。

第20页显示被诉侵权产品有外包装，未见明显厂家信息。

（2018）粤广南方第020367号公证书（以下简称020367号公证书）对形格公司委托代理人于2018年4月2日登陆www.1688.com阿里巴巴网站中以汀江情公司命名的网店“广州汀江情日用品有限公司”的相关页面进行了证据保全公证。

该公证书第7页显示“不锈钢梦幻钻石餐具”广告页面，其上为被诉侵权产品图片；

第16页显示“创意钻石叉勺搅拌创意不锈钢大勺学生水果叉咖啡勺奶茶搅拌长勺”销售页面，页面抬头照片上显示被诉侵权产品的钻石部件，产品展示部位显示勺子叉子部件以及钻石部件，未显示被诉侵权产品整体，以及“可以选装”“产品DIY随心所欲”等说明性文字。

该公证书还有多处关于汀江情公司制造被诉侵权产品的介绍，主要是第10页显示被诉侵权产品界面的图片“一盒两个PVC包装盒厂家直销可以开发票”；

第17页显示，汀江情公司在阿里巴巴网站上显示的经营模式为“生产厂家”，文字介绍部分显示，“我们是厂家直销可批发可打logo……”；

第33页公司介绍部分有“工厂占地面积1800多平方米有4台注塑机……工厂设在广东省佛山市南海区里水镇洲村工业区……”等相关文字介绍，并在33和34页配有厂房展示图片6张。

公证书第49页显示汀江情公司工商注册信息，其经营范围为“日用器皿及日用杂货批发；

编制、缝纫日用品批发；

木质、塑料、皮革日用品零售；

日用杂品综合零售；

厨房用具及日用杂品零售；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）；

灯具、装饰物品批发；

家居饰品批发；

日用家电设备零售；

玩具批发；

玩具零售；

文具用品批发；

文具用品零售；

小饰物、小礼品零售；

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。

一审庭审中，形格公司以汀江情公司在淘宝网和阿里巴巴网店铺关于其是生产厂家的相关宣传、厂址及工厂图片等相关信息，主张汀江情公司有制造行为。

汀江情公司否认其制造被诉侵权产品，认为淘宝网销售页面的“定制”等宣传不代表其有生产行为；

阿里巴巴网站上关于生产加工、厂家直销的宣传只是作为在网上销售的手段，关于工厂的介绍和描述属于虚构，并非实际有工厂和生产行为。

对此，形格公司认为汀江情公司应当对上述网页信息的真实性负责。

当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权勺子4个，未附任何生产者或销售者信息。

形格公司主张汀江情公司制造并在淘宝网和阿里巴巴网站上销售、许诺销售了被诉侵权产品，但表明被诉侵权产品是在淘宝网购得，未在阿里巴巴网站上购买被诉侵权产品。

汀江情公司确认被诉侵权产品系其在淘宝网上销售和许诺销售，但否认制造被诉侵权产品和在阿里巴巴网站上许诺销售被诉侵权产品；

汀江情公司认为在阿里巴巴网站上展示的图片与涉案产品不一样，但确认图片上拆分的头、尾组装后与被诉侵权产品一样。

汀江情公司主张被诉侵权产品并非其制造，而是从形格公司处合法购得，并提供了以下证据：1.形格公司、汀江情公司的商事登记资料，显示李某为形格公司股东、监事，刘某秀为汀江情公司股东、经理。

2.中国工商银行业务凭证2张，显示丘仰福分别于2016年6月13日、2016年12月6日向李某转账3300元、3325元。

3.中信银行的业务凭证/客户回单，显示2017年4月18日刘某秀向李某转账21500元。

4.支付宝转账电子回单共9张，付款时间最早为2016年9月11日，最晚为2017年6月8日，付款方、收款方均为刘某秀、李某，部分转账单摘要处记载“8月货款结清”“680个杯盖货款23/3”“小猫杯盖白色4箱……”等字样。

5.“广州盛欣（汀江情）日用品”与“形格日用-张.S（73***96）”的QQ聊天记录，显示2017年4月18日“广州盛欣（汀江情）日用品”向“形格日用-张.S”订购“钻石叉勺5箱（每箱混色）、钻石搅拌勺2箱（每箱混色）、水滴双勺5箱（每箱混色）、水滴双叉5箱（每箱混色）”，汀江情公司称其从形格公司处购买产品后当天即发走，并商定当天“七点左右可以过去提货”。

6.汀江情公司的采购单，显示制单日期为2018年4月18日，内容为“钻石造型餐具-叉/勺装，每箱四色平均混色，数量1000个，单价7.5元，金额7500元；

钻石造型餐具-搅拌勺，每箱四色平均混色，数量400个，单价7.5元，金额3000元；

水滴造型餐具-勺，每箱四色平均混色，数量1000，单价5.5元，金额5500元；

水滴造型餐具-叉，每箱四色平均混色，数量1000，单价5.5元，金额5500元。

数量合计3400个，金额合计21500元”。

该采购单下留有李某的的账号信息。

汀江情公司据此主张以下事实：李某是形格公司股东、监事，长期代表形格公司销售产品、收取货款；

刘某秀是汀江情公司股东、经理，长期代表汀江情公司从形格公司采购产品、支付货款；

汀江情公司是形格公司的经销商；

被诉侵权产品是2017年4月18日由汀江情公司从形格公司处合法购得。

形格公司确认汀江情公司曾是其经销商，与汀江情公司有过交易，亦认可上述证据的真实性、合法性，但认为上述证据与本案被诉侵权产品无关联。

形格公司还认为，其与汀江情公司最后一次交易为2017年4月18日，形格公司公证购买的被诉侵权产品并非形格公司销售给汀江情公司的正品，理由如下：1.形格公司卖给汀江情公司的产品都是一盒两支的套装，不会拆开销售。

2.形格公司销售给汀江情公司的正品均有外包装盒，外包装盒上有形格公司的公司名称，但在063552号公证书第20页可见被诉侵权产品外包装并非形格公司的正品外包装。

汀江情公司确认形格公司上述主张，但认为形格公司没有限制其不可以拆开包装销售。

3.形格公司2017年4月18日销售给汀江情公司钻石叉勺5箱，每箱200盒，数量为1000盒（因是叉勺组合，正品勺子是1000支），但063552号公证书第17页显示被诉侵权产品库存43990件，远大于其从形格公司处采购的数量；

4.形格公司提交的阿里巴巴投诉记录显示，形格公司发现侵权事实后已经在2017年6月6日对汀江情公司进行了投诉，当时汀江情公司已将被诉侵权产品下架了一次，如果汀江情公司一直销售产品是从形格公司处购得，则根本不需要下架。

汀江情公司对形格公司关于上述投诉和下架的事实予以确认。

综上，形格公司认为汀江情公司本案销售的被诉侵权产品并非其从形格公司购买的该批产品，且汀江情公司利用过其与形格公司交易中获取的产品信息仿冒形格公司产品，侵权恶意明显。

将被诉侵权产品与形格公司专利进行对比，形格公司认为涉案外观设计与被诉侵权产品相同：1.被诉侵权产品和涉案专利属同类产品，均为餐具勺；

2.被诉侵权产品和涉案专利都是由勺头、勺柄、勺尾组成；

3.勺头整体类似椭圆形，向内凹陷、线条平滑，勺头与勺柄一体成型，勺柄柄身细扁，自勺头向勺尾面积组件略微变大，勺头由一个钻石形装饰物和一个向上开口的四爪金属托组成，钻石装饰物置于金属四爪金属托开口中，金属托与勺柄连接。

汀江情公司同意形格公司的对比意见。

形格公司主张汀江情公司销毁库存被诉侵权产品，以及制造被诉侵权产品的专用模具，认为钻石型装饰物需特有模具制作。

汀江情公司确认还有一小部分库存被诉侵权产品，但系从形格公司处采购的，其没有制造行为因此也没有模具。

形格公司还要求汀江情公司删除其淘宝网及阿里巴巴网站有关被诉侵权产品的所有信息。

汀江情公司认为形格公司诉请赔偿10万元过高，并提供了《关于公证书中商品ID号的获取来源说明》（以下简称ID说明）及（2018）粤广海珠第11246号公证书（以下简称11246号公证书）一份，拟证明被诉侵权产品销量仅为14件，未给形格公司造成太大的损失。

该ID说明显示，形格公司公证购买被诉侵权产品的订单编号对应的订单快照里显示商品ID号是533267764992；

汀江情公司该公证书记载其在2018年4月10日登陆汀江情公司淘宝网账号，进入卖家中心，通过搜索ID号533267764992，显示被诉侵权产品的销售链接，价格15.9元，库存8，总销量14，发布时间2018年4月9日13:01，操作处显示“编辑宝贝”。

形格公司认为淘宝后台由汀江情公司掌握，后台显示的发布时间为在形格公司公证的前一天，无法确认汀江情公司在公证前是否编辑修改，不确认内容的真实性和关联性。

汀江情公司回应称淘宝后台销售记录并非其可以控制，该产品在公证之前是下架的，只有重新上架才能查到销售记录，故而重新上架了被诉侵权产品。

汀江情公司未就淘宝后台销售记录能否被卖家控制修改提供相关证据。

形格公司主张维权费用包括公证费2200元，购买被诉侵权产品费用26.42元，照片打印费153元，合计2379.42元，并提供了相关票据，汀江情公司予以确认。

形格公司另主张委托律师出庭需支付相应的律师费，但未提供票据。

另查明，形格公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年6月16日，注册资本为50万元，经营范围为批发业。

汀江情公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年10月8日，注册资本为100万元，经营范围为“日用器皿及日用杂货批发；

编制、缝纫日用品批发；

木制、塑料、皮革日用品零售；

日用杂品综合零售；

厨房用具及日用杂品零售；

商品批发零售”。

一审法院审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

形格公司是专利号为ZL201330135822.7、名称为“餐具套件（钻石款）”的外观设计专利的权利人，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。

汀江情公司确认其在淘宝网销售、许诺销售了被诉侵权产品。

根据查明的事实及双方的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、汀江情公司是否在阿里巴巴网站上销售、许诺销售了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入形格公司专利权保护范围；

三、汀江情公司是否制造了被诉侵权产品；

四、汀江情公司关于被诉侵权产品购买自于形格公司的抗辩是否成立；

五、汀江情公司应如何承担责任。

争议焦点一，关于汀江情公司是否在阿里巴巴网站上销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题。

形格公司未从该网站上实际购买被诉侵权产品，故形格公司关于汀江情公司在阿里巴巴网站上销售被诉侵权产品的主张一审法院不予支持。

汀江情公司在阿里巴巴网店涉案销售页面展示销售的产品DIY勺子和钻石部件，虽未组装成成品进行许诺销售，但消费者购买后可以轻易进行首尾组装，汀江情公司涉案销售页面的卖点也是强调DIY，且组装后与被诉侵权产品相同，故无异于销售被诉侵权产品成品。

综上，一审法院认定汀江情公司在阿里巴巴网站上许诺销售了被诉侵权产品。

争议焦点二，关于被诉侵权产品是否落入形格公司专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉侵权产品与形格公司专利餐具勺，是相同种类产品。

形格公司专利的设计要点在于各设计产品的整体形状。

将被诉侵权产品与形格公司专利的外观设计进行比对，两者相同，落入涉案专利权的保护范围。

争议焦点三，关于汀江情公司是否制造了被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

可见，法院认定事实应审查证据三性和证明力，并在此基础上进一步审查证据间是否形成证据链，以判断能否确信待证事实的存在具有高度可能性，或认定待证事实真伪不明。

在证据的证明力上，制造行为最有证明力的证据是生产地址和场所现场、生产模具等能证明生产行为的直接证据；

产品本身是否附有生产者信息，结合相关事实，亦构成证明力较强的表面证据；

而汀江情公司的经营范围和注册资本、宣传资料等传达汀江情公司主体信息的材料，证明力较弱，与其他相关事实一起属于辅助的佐证，但仅凭此类证据并不能证明存在制造行为的事实，也不能仅以此类证据直接推定汀江情公司存在制造行为。

本案中，形格公司未提供汀江情公司制造被诉侵权产品的现场、模具等直接证据；

汀江情公司在其网店宣称是厂家并写明了详细厂址，但形格公司未就相关地址进行现场访问举证，即形格公司未就现有线索在其能力范围内尽到举证义务，应承担举证不能的后果，形格公司未能证明汀江情公司有厂址；

被诉侵权产品上无关于生产厂家的表面证据；

形格公司主张汀江情公司制造被诉侵权产品的依据仅为汀江情公司在淘宝网、阿里巴巴网站销售页面上显示“定制”“生产厂家”“厂家直销”“工厂位于”等宣传信息，上述证据均为间接证据，而汀江情公司称上述信息均为虚构，只是宣传手段。

综上，并结合汀江情公司的经营范围不包含生产，形格公司提交的现有证据不足达到证明汀江情公司制造被诉侵权产品具有高度可能性。

故形格公司关于汀江情公司制造了被诉侵权产品的诉请，一审法院不予支持。

争议焦点四，汀江情公司关于被诉侵权产品购买自于形格公司的抗辩是否成立的问题。

双方均确认汀江情公司曾是形格公司经销商，且形格公司确认2017年4月18日汀江情公司向形格公司转账21500元，QQ聊天记录与汀江情公司的采购单显示2017年4月18日汀江情公司向形格公司订购包括“钻石造型餐具-叉/勺装……数量1000个……”在内的产品，“金额合计21500元”。

故一审法院确认汀江情公司于2017年4月8日向形格公司购买了1000盒“钻石造型餐具-叉/勺装”。

关于形格公司公证购买的被诉产品是否系形格公司销售给汀江情公司的产品，即汀江情公司涉案销售、许诺销售行为是否属于经形格公司授权的经销行为，是否侵权的问题。

形格公司证据063552号公证书第20页可见被诉产品外包装并非形格公司的正品外包装，汀江情公司确认从形格公司处采购的正品1000盒是有外包装的，而其所销售的被诉侵权产品没有外包装，所以不能确认汀江情公司销售的被诉侵权产品系其从形格公司处购得的产品。

即便汀江情公司销售的被诉侵权产品系其拆封从形格公司处购得的产品，则其拆封形格公司包装、另行包装后进行销售的行为，不能使客户了解产品是形格公司产品，不属于正常的经销行为，而属于专利法第十一条第二款规定的未经专利权人许可进行许诺销售、销售其外观设计专利产品的行为。

此外，形格公司2017年4月18日销售给汀江情公司钻石叉勺5箱，每箱200盒，数量为1000盒，正品勺子是1000支，但063552号公证书第17页显示被诉侵权产品库存43990件，远大于其从形格公司处采购的数量；

形格公司提交的阿里巴巴投诉记录显示，形格公司发现侵权事实后已经在2017年6月6日对汀江情公司进行了投诉，当时汀江情公司已将被诉侵权产品下架了一次，汀江情公司对形格公司关于上述投诉和下架的事实予以确认；

汀江情公司2017年4月18日声称其从形格公司处购买产品后当天即发走，但其淘宝和阿里巴巴店铺却有大量库存。

以上事实均进一步表明，汀江情公司一直销售的产品并非是从形格公司处购得而属于侵权产品。

争议焦点五，关于汀江情公司应当如何承担责任的问题。

汀江情公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售了落入涉案专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止销售、许诺销售侵权产品的责任。

对于形格公司诉请汀江情公司销毁库存侵权产品的主张，汀江情公司确认确有部分侵权产品库存，一审法院依法予以支持。

对于形格公司诉请销毁制造侵权产品专用模具的主张，因形格公司提供的证据不足以证明汀江情公司有制造侵权产品的行为，一审法院对形格公司的该项主张不予支持。

对于形格公司诉请汀江情公司删除其淘宝网及阿里巴巴网站有关被诉侵权产品的所有信息的主张，一审法院予以支持；

至于形格公司要求汀江情公司销毁网站信息以外的宣传资料，鉴于形格公司未提供明确证据，一审法院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于形格公司没有举证证明因汀江情公司侵权导致的实际损失、侵权获利，以及涉案专利许可使用费，一审法院根据涉案专利权类型、汀江情公司侵权行为的性质、汀江情公司的经营规模、经营时间、侵权餐具勺的销售单价等情况予以酌定。

至于汀江情公司以其侵权产品销量仅为14件，未给形格公司造成太大损失的主张。

汀江情公司第11246号公证书中以侵权产品订单编号的订单快照确定商品ID号，在汀江情公司账号卖家中心搜索到该ID号所显示的侵权产品销售链接，显示销量仅为14件，形格公司不确认该内容的真实性和关联性，而汀江情公司未就淘宝后台销售记录能否被卖家控制修改提供相关证据。

故汀江情公司该项抗辩，一审法院不予认可。

此外，一审法院还考虑汀江情公司淘宝网和阿里巴巴网店铺有大量库存，汀江情公司在侵权产品遭形格公司知识产权投诉下架后又重新上架销售，以及汀江情公司利用其与形格公司的经销关系，以从形格公司处购买专利产品作掩饰销售侵权产品明显存有恶意的情形，酌定赔偿数额。

对于形格公司主张的维权开支中的合理部分，一审法院予以支持。

综上，一审法院酌定汀江情公司在本案应赔偿形格公司经济损失及合理维权费用合计100000元。

综上所述，汀江情公司未经形格公司许可，擅自销售、许诺销售形格公司涉案外观设计专利产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任，并应当删除其网店涉案产品宣传信息。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汀江情公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201330135822.7、名称为“餐具套件（钻石款）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品，删除在淘宝网及阿里巴巴网有关侵权产品的所有信息；

二、汀江情公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿形格公司经济损失及合理维权费用共100000元；

三、驳回形格公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由汀江情公司负担。

二审期间，汀江情公司向本院提交了以下五份证据:证据1是淘宝客服通话记录，拟证明汀江情公司作为卖家无法擅自更改销售数量；

证据2-4分别是（2018）粤广海珠第31700、31725、31724号公证书，拟共同证明汀江情公司从形格公司购买的产品与被诉侵权产品一致，被诉侵权产品来源于形格公司；

证据5是汀江情公司针对形格公司在阿里巴巴网站的投诉进行申诉的网页打印件，拟证明汀江情公司在阿里巴巴申诉平台主张被诉侵权产品来源于形格公司以及产品库存数量。

形格公司发表质证意见，对证据1、5的三性不予认可；

对证据2-4的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，不能证明被诉侵权产品来源于形格公司，相反可以证明汀江情公司销售的被诉侵权产品与形格公司销售的产品在外包装上存在区别。

本院经认证，汀江情公司二审提交的证据1真实性无法确认，证据内容亦无其他证据予以印证，故不予采信；

对证据2-4的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明力以及其他证据将结合本案相关事实进行综合分析。

经审理查明，一审法院认定事实部分属实，本院予以确认。

一审法院认定有误的，在后分析认定中予以纠正指出。

二审补充查明：1.根据063552号公证书的记载，汀江情公司在淘宝网涉案店铺销售被诉侵权产品的页面显示“颜色分类”有单支装或2支装搭配不同颜色的多个选项，“累计评论”“交易成功”均显示为“0”，公证书附件第20页系涉案店铺网页截屏，显示了涉案网店的产品参数、外包装等内容，该外包装与形格公司提交的专利产品外包装实物不同，但未显示任何生产厂商信息。

形格公司于2017年9月8日在涉案店铺购买被诉侵权产品的订单显示“买家留言：粉色、蓝色、绿色、透明色单只各一支”。

形格公司收取的被诉侵权产品实物无外包装，勺子部件与钻石装饰件固定连接不可拆分。

2.汀江情公司一审提交的2017年4月18日聊天内容显示，汀江情公司向形格公司购买的“钻石叉勺5箱（每箱混色）、钻石搅拌勺2箱（每箱混色）、水滴双勺5箱（每箱混色）、水滴双叉5箱（每箱混色）”由汀江情公司自行去拉货，形格公司采购单亦显示“发货物流：自提”。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

形格公司是名称为“餐具套件（钻石款）”、专利号为ZL201330135822.7的外观设计专利独占实施被许可人，该专利目前仍处于合法有效状态，形格公司的合法权利应受法律保护。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，权利用尽抗辩是否成立；

民事责任如何确定。

关于权利用尽抗辩问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

本案，汀江情公司销售、许诺销售的被诉侵权产品是否来源于形格公司的事实认定，关系到汀江情公司是否可依据权利用尽抗辩不侵权的问题，对此，本院根据在案证据，依据证据认定规则和相关法律适用，评析如下：首先，一审法院查明并认定汀江情公司分别在阿里巴巴平台实施了勺子部件与钻石装饰件可拆分组装产品（简称阿里巴巴店铺产品）的许诺销售行为，在淘宝网平台实施了不可拆分组装产品（简称淘宝店铺产品）的销售、许诺销售行为，双方均未对此提起异议，本院予以确认，并针对其前述两种被诉行为分别予以认定。

其次，根据涉案020367号公证书的记载，2018年4月2日汀江情公司许诺销售的阿里巴巴店铺产品系一款勺子部件与钻石装饰件可拆分组装的勺子产品，该产品组装后外观与涉案专利设计相同，落入涉案专利权保护范围。

形格公司主张其销售的专利产品不可拆分组装，汀江情公司二审提交的公证书证据亦显示其从形格公司购买的专利产品不可拆分组装。

汀江情公司许诺销售的阿里巴巴店铺产品与形格公司销售的专利产品区别明显，无法认定该产品来源于形格公司，汀江情公司针对该被诉行为的权利用尽抗辩不成立，本院不予支持。

再次，汀江情公司主张其销售、许诺销售的淘宝店铺产品来源于形格公司，为此提交了银行转账凭证、支付宝转账电子回单、QQ聊天记录、采购单等证据。

结合前述证据内容、形格公司提交的证据及双方当庭陈述，可以确认汀江情公司与形格公司曾就包括钻石造型叉勺产品在内的多款产品发生交易往来，汀江情公司曾于2017年4月18日以自提方式向形格公司采购五箱“钻石造型餐具-叉/勺装”等产品，每箱200盒，一盒“钻石造型餐具-叉/勺装”产品装有钻石造型叉、勺各一支，此次采购的钻石造型勺共1000支，与汀江情公司销售、许诺销售的淘宝店铺产品无视觉差异。

本院认为汀江情公司销售、许诺销售的淘宝店铺产品来源于形格公司这一事实具有高度可能性，理由如下：一方面，汀江情公司提交的QQ聊天记录并未涉及向第三人销售或发货的内容，其中“今天要发走”或者“但货今天一定要发出”等留言要求，并不必然得出当天全部发货的已然事实，再结合淘宝卖家自行设置的产品库存数与其实际库存量不一致，在电商交易中并不鲜见的情况考虑，形格公司主张汀江情公司已将该次采购产品全部售出，理据不充分。

另一方面，形格公司2017年9月8日公证购买被诉侵权产品，该时间距离汀江情公司向形格公司批量采购钻石造型叉勺套装等产品不足五个月。

商业交易中，通常进货和销售之间存在一定时间周期，补库存和去库存也都属正常商业行为。

本案产品在市场上并非稀缺商品，而汀江情公司进货时间亦不长。

汀江情公司的采购数量远大于网店显示的已售数量，也一定程度上印证了存在库存的事实。

结合采购数量、销售情况等因素，本院认为在汀江情公司提交了采购等证据的情况下，解释称销售的是库存产品，存在其合理性。

形格公司以汀江情公司销售淘宝店铺产品未使用原外包装为由否认该产品来源于形格公司。

对此本院认为，汀江情公司采购的专利产品系叉勺各一支的套装，而形格公司的订单仅购买勺，汀江情公司销售产品无原外包装符合常理。

形格公司该主张理据不足。

综上，本院认定淘宝店铺产品来源于形格公司，形格公司将专利产品售出后，专利权权利即用尽。

汀江情公司销售、许诺销售淘宝店铺产品的行为不视为侵犯涉案专利权，对此不承担侵权责任。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

关于民事责任。

本案，部分被诉行为本院已认定不构成侵权，相应地不承担包括赔偿在内的民事责任。

就许诺销售阿里巴巴店铺产品的行为，汀江情公司侵害了涉案专利权，应承担包括停止侵权、赔偿损失等民事责任。

形格公司因被侵权所受到的实际损失以及汀江情公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，本院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、许诺销售侵权行为性质、被诉侵权产品售价以及形格公司为制止本案侵权行为所支付的合理开支等，酌情判定汀江情公司赔偿形格公司人民币10000元。

形格公司所主张的赔偿数额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，上诉人汀江情公司的上诉请求部分成立，应予支持；

一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、第六十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初75号民事判决第三项；

二、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初75号民事判决第一项为广州汀江情日用品有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯专利号为ZL201330135822.7、名称为“餐具套件（钻石款）”的外观设计专利权的产品；

三、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初75号民事判决第二项为广州汀江情日用品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市形格日用品有限公司经济损失及合理维权费用共10000元；

四、驳回广州市形格日用品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各为2300元，均由上诉人广州汀江情日用品有限公司负担1000元，被上诉人广州市形格日用品有限公司负担1300元。

上诉人广州汀江情日用品有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，其多交的1300元本院不作退回，由广州市形格日用品有限公司在上述判决履行期限内向广州汀江情日用品有限公司迳付。

本判决为终审判决。