{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终101号 上诉人（原审原告）：广州市恩道生物科技有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区水荫路119号星光映景16层0153号。

法定代表人：陈泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张银玉，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

委托诉讼代理人：程强，该局审查员。

原审第三人：大连普瑞**物技术有限公司。

住所地：辽宁省大连普兰店经济开发区长店堡社区。

法定代表人：刘汉石，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王加岭，北京智为时代知识产权代理事务所专利代理师。

上诉人广州市恩道生物科技有限公司（以下简称广州恩道公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人大连普瑞**物技术有限公司（以下简称大连普瑞康公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6828号行政判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。

上诉人广州恩道公司的委托诉讼代理人张银玉，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人史晶，原审第三人大连普瑞康公司的委托诉讼代理人王加岭到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

广州恩道公司上诉请求：1.撤销本案原审判决，依法改判或发回重审；

2.本案一审、二审的诉讼费用由国家知识产权局承担。

事实和理由：1.选取浅红色愈伤组织的细胞系不属于本领域技术人员的常规选择或者合理预期的范围。

证据5公开了用目视法筛选水母雪莲细胞系，比较了天然植株、白色系、黄色系和红色系的黄酮含量，结果显示黄色系和红色系的黄酮含量明显高于天然植株和白色系，其中黄色系黄酮含量高于红色系。

由黄色系、红色系向白色系黄酮含量逐渐变低，对本领域技术人员来说，更倾向于选择黄酮含量更高的黄色系、红色系，而非选择由证据5公开内容推测出的黄酮含量可能更低的浅黄色系、浅红色系。

可见名称为“一种生产富含黄酮和多糖的雪莲培养物的方法”的201310432957.9号发明专利（以下简称本专利）权利要求1的技术方案中选取浅红色愈伤组织的细胞系不属于本领域技术人员的常规选择或者合理预期的范围。

2.与现有技术相比，本专利权利要求1的技术方案省去了证据2和证据5中技术方案的多项必要技术特征，属于要素省略的发明，带来了预料不到的技术效果，因而具备创造性。

国家知识产权局辩称：对于愈伤组织细胞系的选择，证据5给出了可以根据雪莲愈伤组织细胞系的颜色来筛选高产黄酮的雪莲细胞系的技术启示，红色和黄色系通常黄酮含量会较高，在此教导下，选择与之相近的浅红色并通过黄酮含量的测定以确定高产黄酮的雪莲细胞系属于本领域技术人员能力的范畴。

此外，对于广州恩道公司提及的证据2及证据5实施例中的具体技术条件，证据2和证据5所述实施例均是对其要求保护的技术方案的举例说明或提供进一步的优选实施方式，所述具体技术条件并非实现其技术方案的必要技术特征，而是本领域技术人员根据实际需要可以常规选择或调整的。

且证据2和证据5均涉及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，其基本培养步骤均是将雪莲外植体诱导形成愈伤组织并经过继代培养，筛选获得相应的愈伤组织细胞系。

本专利在证据2所述方法的基础上引入证据5中公开的提高黄酮含量的具体技术手段，仅是对现有技术简单的叠加，其效果是本领域技术人员在其掌握的该领域相关知识和能力的基础上可以合理预期的。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

大连普瑞康公司述称：第一，关于细胞系的选择。

本专利权利要求1选取浅红色细胞系作为高产黄酮及多糖的细胞系。

证据5公开了根据愈伤组织的颜色来筛选高产黄酮的细胞系的技术启示。

同时证据5本身也是以红色细胞系作为高产黄酮的细胞系，可见证据5给出了选择红色系作为高产黄酮的细胞系的启示。

至于红色与浅红色的色彩差别，一方面，颜色的深浅属于主观判定，且二者属于同一色彩范围。

另一方面，本领域技术人员根据证据5公开的内容，结合简单的测定即可对黄酮的产量进行判定。

属于本领域技术人员可以合理预期的范畴。

本专利也没有将获得的色系进行具体区分。

证据3也对三种色系的多糖产量进行了比较，在此公开的基础上本领域技术人员有动机选择多糖含量较高的红色系。

第二，关于脱分化采用无光照培养。

对于本领域技术人员而言，愈伤组织的诱导通常要在避光条件下进行，无光照的暗培养有利于细胞的脱分化以产生愈伤组织。

此外，对于雪莲细胞愈伤组织的培养，诱导愈伤组织培养在暗培养中进行也是常规技术。

因此本专利权利要求2限定的在无光照的暗培养条件下对外植体脱分化以形成愈伤组织是本领域的常规选择。

涉案专利虽然在具体措辞上和对比文件存在差别，但这些都是现有技术中的常规手段，不是《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）意义上的要素省略，也没有证据证明这些差别有何预料不到的技术效果。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，请求依法驳回上诉，维持原判。

广州恩道公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年12月20日立案受理，广州恩道公司起诉请求：依法撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2016年8月19日作出的第29938号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）并判令国家知识产权局重新做出审查决定。

原审法院认定事实： （一）本专利有关事实 本专利申请日为2013年9月22日，授权公告日为2016年1月20日，专利权人为广州恩道公司。

本专利授权公告的权利要求内容如下： “1.一种富含黄酮和多糖的雪莲培养物的生产方法，其特征在于，包括以下步骤： 步骤(1)，雪莲种子经过萌发获得雪莲植株，将所述雪莲植株作为外植体，先用自来水冲洗，然后用杀菌剂浸泡杀菌，再用无菌水冲洗，然后接种于含植物激素的1/2MS培养基上24～26℃培养，经12～15d培养后，即可在外植体的切口部位形成愈伤组织，将所述愈伤组织在基本培养基上经过继代培养，每12～15d转代一次，选取浅红色愈伤组织的细胞系为高产雪莲黄酮和多糖的细胞系；

步骤(2)，将所述细胞系在添加秋水仙碱的基本培养基中进行培养获得雪莲多倍体细胞系；

步骤(3)，将所述雪莲多倍体细胞系接种于合成培养基中培养得到富含雪莲黄酮和多糖的细胞，即得；

步骤(1)中，所述植物激素为生长素和/或细胞分裂素；

所述生长素为2,4-二氯苯氧乙酸或萘乙酸；

所述细胞分裂素为6-苄基腺嘌呤或激动素。

2.根据权利要求1所述的生产方法，其特征在于，步骤(1)中，所述1/2MS培养基上24～26℃培养为无光照的暗培养。

3.根据权利要求2所述的生产方法，其特征在于，步骤(1)中，所述无菌水冲洗的次数为5～6次，每次2～3分钟。

4.根据权利要求2所述的生产方法，其特征在于，步骤(2)和步骤(3)之间还包括以下步骤：将所述雪莲多倍体细胞系进行扩增培养。

” （二）被诉决定有关事实 针对本专利，大连普瑞康公司于2016年4月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了如下证据作为对比文件： 证据1：史俊友等，“3种雪莲总黄酮含量及其抗氧化活性比较”，中成药，2013年8月，第35卷第8期，第1813-1815页。

证据2：公开号为CN101139571A的发明专利申请公开说明书，公开日为2008年3月12日。

证据2公开了一种生产雪莲次生代谢产物的方法，包括如下步骤：1）将雪莲外植体进行脱分化培养得到雪莲愈伤组织，将雪莲愈伤组织经过继代驯化培养获得疏松快速生长的细胞系；

2）将步骤1）所获得的雪莲愈伤组织在添加秋水仙碱的基本培养基中诱导培养得到多倍体细胞系，然后进行扩增培养获得大量雪莲多倍体细胞；

3）将步骤2）得到的雪莲多倍体细胞接种于合成培养基中培养得到富含雪莲次生代谢产物的细胞；

所述方法可稳定实现雪莲黄酮等雪莲次生代谢产物的工业化生产，并且生产成本较低，培养周期短，不受自然环境及气候的影响，可以实现周年生产，并具体公开了所述外植体选自雪莲的幼茎、叶片、茎尖组织或髓部组织，所述脱分化培养条件为温度18-25℃下每日12-16小时照光条件下培养1-2个月，所述脱分化培养基在基本培养基的基础上添加α-萘乙酸（NAA）或2,4-D（即2,4-二氯苯氧乙酸）或吲哚乙酸（IAA）、6-苄基腺嘌呤（6-BA）或激动素（KT），蔗糖或葡萄糖得到的培养基，所述继代驯化培养用培养基是在基本培养基的基础上添加蔗糖、α-萘乙酸或2,4-D或吲哚乙酸，6-苄基腺嘌呤或激动素和维生素C得到的培养基，所述继代培养的条件为20-25℃，避光条件下培养，以及所述方法还包括对雪莲外植体进行杀菌处理的步骤，外植体经70％乙醇表面杀菌，然后再放入5％次氯酸钠溶液中杀菌，再用无菌水冲洗（参见摘要、说明书第2页第2-11段以及实施例1-5），此外，证据2在说明书背景技术部分还提到雪莲黄酮、雪莲多糖等均是从雪莲中分离得到的主要活性成分，虽然证据2实施例部分仅测定了所述方法对雪莲黄酮含量的提高效果，但本领域公知黄酮、多糖均是雪莲的常规代谢产物，在没有相关证据表明所述生产方法中存在抑制多糖合成的因素的情况下，一般预期所述雪莲培养物会生产出常规产量的多糖。

证据3：公开号为CN1500880A的发明专利申请公开说明书，公开日为2004年6月2日。

证据3涉及雪莲愈伤组织的诱导，其明确记载了叶、花、茎或用种子萌发的幼苗均可作为雪莲外植体（参见其摘要，权利要求1，说明书第2页发明内容部分）。

证据4：下载于www.doc88.com网站的中国科学院植物研究所硕士学位论文，“水母雪莲高产细胞系的筛选及黄酮类化合物合成的调控”，李茂寅。

证据5：公开号为CN1340611A的发明专利申请公开说明书，公开日为2002年3月20日。

证据5公开了水母雪莲高产黄酮细胞系以及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，并具体公开了如下步骤：采集雪莲外植体（如叶、花、茎）诱导愈伤组织，外植体先用自来水冲洗数小时，然后用杀菌剂浸泡杀菌，用无菌水洗5-6次，每次2-3min，消毒后接种于带有不同种类及不同浓度的植物激素组合的1/2MS培养基上，25±10℃，光照培养2周后即可在外植体的切口部位形成愈伤组织。

愈伤组织在MS培养基（即权利要求1所述的基本培养基）上继代培养，每15天传代一次，用目视法筛选红色系的水母雪莲细胞系（参见说明书第3页实施例）。

其中外植体的杀菌处理步骤条件、形成愈伤组织所采用的培养基及其培养时间以及愈伤组织继代培养的条件与本专利完全相同。

此外，证据5还比较了红色系与黄色系、白色系及天然植株的黄酮含量，结果显示红色系和黄色系的黄酮含量明显高于天然植株和白色系（参见说明书表1），即证据5还给出了可以根据雪莲愈伤组织细胞系的颜色来筛选高产黄酮的雪莲细胞系的技术启示，而其中红色和黄色系通常黄酮含量会较高。

证据6：赵德修等，“培养基及其组成对水母雪莲悬浮培养细胞生长及黄酮形成的影响”，生物工程学报，2000年1月，第16卷第1期，第99-102页。

证据7：王亚杰等，“水母雪莲红色细胞系类黄酮含量和相关基因表达”，生物工程学报，2014年8月，第30卷第8期，第1225-1034页（被诉决定原文如此）。

本案于2016年7月21日举行口头审理，口头审理当庭确认如下事实：1.大连普瑞康公司明确表示，证据7不作为证据使用，仅供专利复审委员会参考。

专利权人对于证据1-3、5-6的真实性、合法性、关联性、公开性无异议，仅对证据4的公开时间有异议。

大连普瑞康公司当庭出示了自中国科学院植物研究所图书馆借阅的证据4的原件，认为证据4是中国科学院植物研究所的硕士学位论文，其上记载了“论文提交日期：1999年6月”以及“论文答辩日期：1999年7月”，在没有特别标明“密级”要求的情况下，一般应以论文答辩日期为其口头公开日期，专利权人核实后对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，并认可大连普瑞康公司在提出无效宣告请求时提交的证据4的内容与当庭提交的来自图书馆的原件相对应的内容是一致的，但认为证据4所述论文并非正规出版物，其公开时间不确定，而论文答辩不应视为公开。

2.对于本专利方法获得的多糖产量效果，专利权人承认本专利说明书没有提供实验数据表明所述方法提高了多糖产量，其多糖产量与常规的雪莲多糖生产水平相当。

3.大连普瑞康公司明确本案的无效宣告请求理由和范围为：说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定；

权利要求1-4得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；

权利要求1-4不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，其中评价创造性的证据使用方式为权利要求1-4分别相对于证据2和3及本领域公知常识的结合，或者证据2和4及本领域公知常识的结合，或者证据2和5及本领域公知常识的结合，或者证据2与证据3和5的结合，或者证据2与证据5和4的结合，或者证据2与证据3、5和6的结合不具有创造性。

专利复审委员会于2016年8月19日作出被诉决定，认定本专利权利要求1-4不具备创造性，应予全部无效。

决定理由为： 1.关于独立权利要求1的创造性问题 权利要求1请求保护一种富含黄酮和多糖的雪莲培养物的生产方法，证据2公开了一种生产雪莲次生代谢产物的方法，权利要求1与证据2相比，区别在于：步骤1）的具体操作步骤及条件略有差别，具体体现在：a、外植体的选择以及对外植体杀菌处理的步骤条件不同，权利要求1所述外植体是雪莲种子经过萌发获得的雪莲植株，其杀菌处理是先用自来水冲洗，然后用杀菌剂浸泡杀菌，再用无菌水冲洗；

b、步骤1）中形成愈伤组织所采用的培养基及其培养时间不同，证据2是在含植物激素的基本培养基上培养1-2个月，而权利要求1是在含植物激素的1/2MS培养基上培养12-15天；

c、步骤1）中愈伤组织继代培养的条件以及具体细胞系的选择不同，证据2中所述培养基为含有植物激素等的基本培养基，选取的是结构疏松以及生长速度较快的愈伤组织细胞系，而权利要求1是基本培养基，并进一步限定了每12-15天转代一次，选取的是浅红色的愈伤组织细胞系。

结合本专利说明书的记载以及专利权人对本专利方法多糖产量的自认，可以确定上述区别技术特征实际解决的技术问题是提供一种黄酮产量较高的雪莲培养物生产方法。

然而，证据5公开了水母雪莲高产黄酮细胞系以及高产黄酮的雪莲培养物生产方法。

证据2和证据5均涉及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，其基本培养步骤均是将雪莲外植体诱导形成愈伤组织并经过继代培养，筛选获得相应的愈伤组织细胞系，而证据5所述生产方法中形成愈伤组织所采用的培养基及其培养时间、愈伤组织继代培养的条件、以及对雪莲愈伤组织细胞系的颜色的筛选等的目的均是为了提高雪莲培养物的黄酮含量，因此，本领域技术人员有动机在证据2所述方法的基础上引入证据5公开的上述步骤、条件和颜色筛选标准，以提高雪莲培养物中黄酮的产量，从而获得本专利权利要求1的技术方案。

而且本领域技术人员可以合理预期通过上述步骤和参数条件等组合形成的技术方案能够提高雪莲培养物中黄酮的含量，而具体的提高效果是在上述技术方案显而易见的基础上通过常规方法即可检测确定的。

至于外植体的具体选择，对本领域技术人员而言，植物的叶、花、茎或经种子萌发获得的植株等均可以作为诱导愈伤组织的外植体，将植株作为外植体利用的同样是其叶、花、茎等源自完整植株的植物组织，因此对于外植体的具体选择属于本领域的常规选择。

综上，权利要求1相对于证据2、5和本领域常规知识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

2.关于从属权利要求2-4的创造性问题 权利要求2进一步限定了步骤（1）中所述1/2MS培养基上24-26℃培养为无光照的暗培养，权利要求3-4进一步限定了步骤（1）中无菌水冲洗的具体条件以及步骤（2）和步骤（3）之间还包括将所述雪莲多倍体细胞系进行扩增培养的步骤。

然而，对本领域技术人员而言，愈伤组织的诱导通常需要在避光条件下进行，无光照的暗培养有利于细胞的脱分化以产生愈伤组织，可见，权利要求2所限定的在无光照的暗培养条件下对外植体脱分化以形成愈伤组织是本领域的常规选择。

而且，证据2公开了无菌水冲洗的具体条件以及扩增培养以获得大量雪莲多倍体细胞的步骤，因此，权利要求3和4的附加技术特征已被公开，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2-4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

（三）其他事实 国家知识产权局在本案诉讼阶段，向原审法院提交两份公知常识证据，用以证明无光照的暗培养条件是本领域技术人员的常规选择，分别为：1.沈海龙主编，《植物组织培养》，中国林业出版社2005年2月第1版，公开了愈伤组织的诱导和培养一般在暗处进行，也可以因目的的不同而在弱光下进行（参见第105页6.3.4.1一般愈伤组织的培养）；

2.陈世昌主编，《植物组织培养》，重庆大学出版社2006年8月第1版，公开了对愈伤组织的诱导来说，暗培养比光培养更合适（参见其第32页第2行）。

在本案一审庭审中，广州恩道公司明确表示对被诉决定的案由部分、决定理由部分的审查基础、证据认定，证据2、证据5的公开内容，本专利权利要求1相对于证据2的区别技术特征、实际解决的技术问题以及权利要求3、4的附加技术特征已被公开的认定无异议。

原审法院认为，根据本案已查明的事实，结合双方当事人的诉辩称，本案争议焦点在于：本专利权利要求的创造性问题。

专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

如果一项权利要求的技术方案与一篇作为最接近的现有技术的证据相比存在区别特征，本领域技术人员根据现有技术的教导和启示能够容易地想到将该区别技术特征引用到最接近的现有技术而获得权利要求的技术方案，则该权利要求的技术方案是容易想到的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。

（一）本专利权利要求1的创造性问题 本案中，专利复审委员会认定本专利权利要求1与证据2存在以下区别技术特征：a、外植体的选择以及对外植体杀菌处理的步骤条件不同，权利要求1所述外植体是雪莲种子经过萌发获得的雪莲植株，其杀菌处理是先用自来水冲洗，然后用杀菌剂浸泡杀菌，再用无菌水冲洗；

b、步骤1）中形成愈伤组织所采用的培养基及其培养时间不同，证据2是在含植物激素的基本培养基上培养1-2个月，而权利要求1是在含植物激素的1/2MS培养基上培养12-15天；

c、步骤1）中愈伤组织继代培养的条件以及具体细胞系的选择不同，证据2中所述培养基为含有植物激素等的基本培养基，选取的是结构疏松以及生长速度较快的愈伤组织细胞系，而权利要求1是基本培养基，并进一步限定了每12-15天转代一次，选取的是浅红色的愈伤组织细胞系。

基于上述区别技术特征，专利复审委员会认定本专利权利要求1实际要解决的技术问题是提供一种黄酮产量较高的雪莲培养物生产方法。

广州恩道公司认可上述认定，但认为证据2结合证据5公开的内容和本领域公知常识，本专利权利要求1具备创造性。

广州恩道公司认为，本专利权利要求1选择经种子萌发得到的雪莲植株作为外植体，而非证据2和5中选择雪莲植株的叶、花、茎等，专利复审委员会将经种子萌发获得植株作为外植体认定为常规选择属于事实认定错误，并且选择浅红色的愈伤组织细胞系也不属于本领域技术人员可以合理预期的。

国家知识产权局和大连普瑞康公司则认为，证据3中已经公开了以雪莲种子萌发幼芽作为外植体，采用何种外植体属于本领域技术人员的常规选择，选择浅红色的愈伤组织细胞系也是本领域技术人员可以合理预期的。

由此可见，各方当事人就本专利权利要求1是否具备创造性的争议核心在于以种子萌发获得的植株作为外植体，以及选取浅红色愈伤组织的细胞系是否属于本领域技术人员的常规选择或者合理预期的范围。

对此，原审法院认为，关于外植体的选择，证据2公开了一种生产雪莲次生代谢产物的方法，并具体公开了所述外植体选自雪莲的幼茎、叶片、茎尖组织或髓部组织（参见权利要求4，摘要、说明书第2页第19行以及实施例1-5）。

证据5公开了水母雪莲高产黄酮细胞系以及高产黄酮的雪莲培养物生产方法，并具体公开了：采集雪莲外植体（如叶、花、茎）诱导愈伤组织（参见说明书第3页实施例）。

由此可见，植物的叶、花、茎或经种子萌发获得的植株等均可以作为诱导愈伤组织的外植体，将种子萌发获得的植株作为外植体利用的同样是其叶、花、茎等源自完整植株的植物组织、器官。

对本领域技术人员而言，根据植物细胞的全能性理论，原则上任何细胞、组织和器官都保持着恢复到分生状态的能力，均可以作为植物组织培养的外植体，本领域技术人员会根据不同品种及其器官分化能力差异等因素选择适当的植物材料来源。

此外，证据3同样涉及雪莲愈伤组织的诱导，其明确记载了叶、花、茎或用种子萌发的幼苗均可作为雪莲外植体（参见其摘要、权利要求1、说明书第2页发明内容部分），表明经种子萌发获得的植株也属于雪莲外植物的常规可选范围。

因此，权利要求1中以种子萌发获得的植株作为外植体属于本领域的常规选择，被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。

广州恩道公司的相关理由缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。

关于愈伤组织的细胞系选择，证据5公开了用目视法筛选红色系的水母雪莲细胞系（参见说明书第3页实施例）。

还比较了红色系与黄色系、白色系及天然植株的黄酮含量，结果显示红色系和黄色系的黄酮含量明显高于天然植株和白色系（参见说明书表1）。

因此，证据5给出了可以根据雪莲愈伤组织细胞系的颜色来筛选高产黄酮的雪莲细胞系的技术启示。

至于红色与本专利权利要求1所要求保护的浅红色的色彩差别，颜色深浅的选择本身就存在主观判断，选择与黄酮含量较高的红色系细胞系相近的浅红色并通过黄酮含量的测定以确定高产黄酮的雪莲细胞系属于本领域技术人员能力的范畴，是本领域技术人员可以合理预期的技术手段。

被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。

广州恩道公司的相关理由缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。

综上，本专利权利要求1相对于证据2、5和本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。

（二）本专利从属权利要求2、3、4的创造性问题 权利要求2进一步限定了步骤（1）中所述1/2MS培养基上24-26℃培养为无光照的暗培养，被诉决定认定权利要求2所限定的在无光照的暗培养条件下对外植体脱分化以形成愈伤组织是本领域的常规选择，广州恩道公司则认为专利复审委员会没有提供证据证明上述无光照条件是本领域技术人员的常规选择。

对此，原审法院认为，根据本专利说明书的描述，所述富含黄酮和多糖的雪莲培养物的生产方法中，经过处理后的外植体接种到含植物激素的1/2MS培养基上培养，可以光照培养或者暗培养（参见本专利说明书实施例1-5）。

权利要求2所述无光照的暗培养是愈伤组织的诱导形成阶段。

对本领域技术人员而言，植物愈伤组织培养是利用特定的条件，促进细胞脱分化，使原已分化并具有一定功能的细胞脱离原有发育方向，恢复到未分化的愈伤组织状态，光照会促进愈伤组织的分化，比如使其分化发育产生微管组织等，不利于保持其未分化的状态，而在暗培养条件下更有利于细胞的脱分化产生愈伤组织，因而对于愈伤组织的诱导和培养，本领域技术人员通常会选择采用暗培养条件（参见沈海龙主编，《植物组织培养》，中国林业出版社2005年2月第1版，第105页6.3.4.1一般愈伤组织的培养；

陈世昌主编，《植物组织培养》，重庆大学出版社2006年8月第1版，第32页）。

可见，现有技术中明确记载了在暗培养条件下可以实现雪莲愈伤组织的诱导，而且本专利也没有提供实验数据表明暗培养条件的选择给黄酮产量带来预料不到的技术效果。

因此，权利要求2所限定的在无光照的暗培养条件下对外植体脱分化以形成愈伤组织是本领域的常规选择，被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。

广州恩道公司的相关理由缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。

至于从属权利要求3、4，权利要求3、4进一步限定了步骤（1）中无菌水冲洗的具体条件以及步骤（2）和步骤（3）之间还包括将所述雪莲多倍体细胞系进行扩增培养的步骤。

被诉决定认定证据2公开了无菌水冲洗的具体条件以及扩增培养以获得大量雪莲多倍体细胞的步骤，权利要求3和4的附加技术特征已被公开。

鉴于广州恩道公司对于权利要求3、4的附加技术特征已被公开的认定并无异议，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，本专利权利要求2、3、4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

被诉决定对此认定正确，原审法院予以确认。

综上，原审法院判决：驳回广州恩道公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由广州恩道公司负担。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，大连普瑞康公司为证明其主张，向本院提交了两份新证据：证据8，覃建兵等，“新疆雪莲愈伤组织诱导及总黄酮的测定”，西北植物学报，201030（6），第1264-1270页；

证据9，覃建兵等，“植物激素对新疆雪莲愈伤组织诱导和分化的影响”，华中师范大学学报（自然科学版），2009年12月，第43卷第4期，第633-636页。

证据8、证据9拟证明，对于雪莲细胞培养愈伤组织而言，诱导愈伤组织的培养需要采取暗培养条件。

广州恩道公司的质证意见为：对证据8、证据9的真实性、合法性无异议。

国家知识产权局的质证意见为：对证据8、证据9的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院的认证意见为：证据8、证据9均为公开出版物上登载的论文，广州恩道公司、国家知识产权局对该两份证据的真实性、合法性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

另查明：本案二审庭审中，广州恩道公司明确表示：1.在权利要求1不具备创造性的前提下，不再主张从属权利要求2-4具备创造性；

2.不再坚持关于“本专利权利要求1的技术方案是要素省略的发明，因此具有创造性”的上诉主张。

本院认为，根据广州恩道公司的上诉请求与理由，本案二审的焦点问题是：本专利权利要求1是否具备创造性。

结合当事人的上诉理由、答辩意见与二审庭审中的陈述，各方在本案二审阶段就本专利权利要求1是否具备创造性的主要争议在于：本专利权利要求1中“选取浅红色愈伤组织的细胞系”这一技术特征是否属于本领域技术人员的常规选择。

证据5要求保护一种水母雪莲高产黄酮细胞系，其通过目视法反复筛选获取红色系水母雪莲细胞作为高产黄酮细胞系。

证据5的说明书表1公开了水母雪莲细胞红色系与黄色系、白色系及天然植株类黄酮含量的比较，根据其载明的内容，红色系和黄色系水母雪莲细胞的黄酮含量明显高于天然植株和白色系水母雪莲细胞。

因此，证据5给出了选择红色系作为高产黄酮细胞系的技术启示。

广州恩道公司上诉称“本领域技术人员的常规选择更倾向选择黄酮含量更高的黄色系、红色系，而非选择由证据5公开内容推测出的黄酮含量可能更低的浅黄色系、浅红色系”，对此，本院认为，一方面，对颜色深浅的判断受主观因素影响，红色与浅红色属于同一色系；

另一方面，本专利说明书并未载明具体筛选浅红色细胞系而非红色细胞系的原因，亦未对不同颜色细胞系的不同效果进行比较、加以说明。

相反，本领域技术人员在看到证据5公开的内容后，有动机在证据2技术方案的基础上，通过对黄色系、红色系愈伤组织细胞系进行培养并测定黄酮含量，进而选择浅红色愈伤组织细胞系。

因此，广州恩道公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，本专利权利要求1相对于证据2、证据5和本领域公知常识的结合不具备创造性。

综上所述，广州恩道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由广州市恩道生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　何　鹏 审判员　　张宏伟 二〇一九年十一月八日                                                    法官助理 李易忱                                                   书记员  郑帅                              裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终101号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：何鹏、张宏伟 法官助理：李易忱 书记员：郑帅 裁判日期 2019年11月8日 涉案专利 “一种生产富含黄酮和多糖的雪莲培养物的方法”发明专利（专利号：201310432957.9） 关 键 词 发明；

创造性；

技术启示 当 事 人 上诉人（原审原告）：广州市恩道生物科技有限公司。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

原审第三人：大连普瑞**物技术有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回广州恩道公司的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款。

法律问题 发明创造性的认定 裁判观点 如果一项权利要求的技术方案与一篇作为最接近的现有技术的证据相比存在区别特征，本领域技术人员根据现有技术的教导和启示能够容易地想到将该区别技术特征引用到最接近的现有技术而获得权利要求的技术方案，则该权利要求的技术方案是容易想到的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。