福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1821号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）余显进，男，1979年12月13日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年5月27日投案，同日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。

现拘押在晋江市看守所。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人余显进犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月14日作出（2019）闽0582刑初2435号刑事判决。

原审被告人余显进不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余显进，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2019年5月，被告人余显进未经授权，在晋江市安平开发区“文献蛋品”店面，组织工人加工生产假冒“”注册商标的卫生巾。

2019年5月24日，公安机关查获上述地点，扣押假冒“”注册商标柔棉加长夜用型卫生巾10片装170箱及散装377包，干爽加长夜用型卫生巾10片装19箱及散装1590包，干爽超薄组合型卫生巾25片装144箱，卫生巾纸箱446个，柔棉加长夜用型卫生巾包装袋4600个，干爽加长夜用型卫生巾包装袋21200个，紫色片条29袋（每袋1200片），红色片条53袋（每袋1200片），封口机2台。

经晋江市价格认定局认定，上述被扣押的已装箱成品卫生巾合计价值人民币（币种，下同）57991元；

余下散装卫生巾及卫生巾片条经组装，合计价值49111元。

经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述被扣押的假冒“”注册商标的卫生巾均符合GB/T8939-2008《卫生巾（含卫生护垫）》中卫生巾技术指标规定，卫生指标符合GB15979-2002《一次性使用卫生用品卫生标准》要求。

2019年5月27日，被告人余显进主动到晋江市公安局投案。

上述事实，被告人余显进在一审审理过程中并无异议且认罪认罚，并有抓获及破案经过、投案证明、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、财物入库清单、搜查笔录及扣押物品照片，商标注册证、营业执照、证明、微信聊天记录、微信号信息、车辆信息，证人杨某1、颜某、林某、朱某、杨某2、余某证言，检验证书、价格认定结论书，辨认笔录及照片等证据证实，原判据以认定。

原判认为，被告人余显进的行为构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控成立。

被告人余显进犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，构成自首，结合其认罪认罚，对其予以从轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人余显进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八万元。

二、未随案移送的假冒“”注册商标柔棉加长夜用型卫生巾10片装170箱及散装377包，干爽加长夜用型卫生巾10片装19箱及散装1590包，干爽超薄组合型卫生巾25片装144箱，卫生巾纸箱446个，柔棉加长夜用型卫生巾包装袋4600个，干爽加长夜用型卫生巾包装袋21200个，紫色片条29袋（每袋1200片），红色片条53袋（每袋1200片），由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁；

未随案移送的作案工具封口机2台予以没收，上缴国库。

上诉人余显进诉称，1.晋江市价格认定局的认定价格过高，请求重新定价。

2.检察院起诉书上的起诉金额与晋江市价格认定局的认定价格不一致。

3.被扣押的指向、卫生巾包装袋和卫生巾片条，这些材料大部分都不是配套产品，根本无法组装，所以根本不能按照包装后的成品来定价起诉。

4.参照之前案例，一审量刑过重及罚金过高。

请求二审法院对于错误定罪及量刑和罚金过重予以纠正。

经审理查明，原判认定上诉人余显进犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人余显进未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人余显进在一审时已经对晋江市价格认定局作出的晋价认定﹝2019﹞340号价格认定结论书没有意见，且晋江市价格认定局的价格认定程序合法，其提出重新定价并无法律依据，不予采纳。

上诉人余显进主张检察院起诉书中的金额与上述价格认定书的认定价格不一致以及部分散装材料不是配套产品无法组装不能按照成品数额定价起诉，本院经核实原公诉机关及原审法院认定的犯罪金额均依照上述价格认定书认定的品类单价进行计算，对于散装物品已经按照最低可包装成箱的数量进行计算，已经就低认定上诉人余显进的犯罪数额，且余显进对此亦认罪认罚，对余显进的该上诉意见不予采纳。

原审法院参考原公诉机关的量刑建议以及余显进的认罪认罚情节，进而确定量刑幅度，且判处罚金的数额亦符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于余显进提出量刑过重及罚金过高的上诉意见，不予采纳。

综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄玮鹏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。